Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.10.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

«Красноярское строительное предприятие» не имел никаких взаимоотношений (протокол допроса свидетеля № 4 от 18.11.2009 инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска – т. 2, л.101).

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы о том, что сам по себе факт отрицания руководителем ООО «Интерстрой» Гнетовым А.С. своей причастности к деятельности  общества не является достаточным доказательством нереальности хозяйственных операций; экспертиза подписи Гнетова А.С. налоговым органом не проводилась.

Апелляционный суд считает, что налоговый орган не представил доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о том, что подписи на первичных документах, представленных обществом в подтверждение обоснованности налоговых вычетов и произведенных затрат не выполнены лицом, допрошенным в качестве свидетеля и отрицающим факт подписания документов и участия в хозяйственной деятельности контрагента общества. Однако указанное обстоятельство не может повлиять на выводы суда по настоящему делу, поскольку невозможность совершения хозяйственных операций, на основании которых заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, подтверждается иными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции полагает, что отражение в первичных документах, представленных в подтверждение права на вычеты по налогу на добавленную стоимость и права на включение в расходы по налогу на прибыль, недостоверных сведений, отсутствие у контрагента необходимых для хозяйственной деятельности имущества, численности работников, ненахождение ООО «Интерстрой» по месту государственной регистрации, неисчисление им в спорный период налогов, а также отрицание Гнетовым А.С., числящегося руководителем общества, факта причастности к деятельности юридического лица, отсутствие по расчетному счету в банках общества-поставщика операций, связанных с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности, свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций заявителя с названным контрагентом.

Довод жалобы о том, что суд не оценил представленные заявителем в подтверждение реальности выполнения работ документы: результаты испытания грунта, проведенные ОАО «Проектный научно-исследовательский и конструкторский институт «Красноярский промстройниипроект», акты освидетельствования скрытых работ, заключение № 442 от 21.08.2008 о соответствии наружных сетей водопровода и канализации жилого дома по ул. Чкалова, 41 техническим условиям и проектной документации (т. 2, л. 57-58, 53, 51-56), не принимается, поскольку указанные документы не опровергают подтвержденное совокупностью собранных по делу доказательств отсутствие реального характера выполнения ООО «Интерстрой» работ.

Налогоплательщик не доказал, что им проявлена  должная осторожность и осмотрительность при выборе указанного контрагента.

Согласно пункту 10 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Статьей 49 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц.

В соответствии со статьей 51 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом законом о государственной регистрации юридических лиц. Данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Согласно пункту 1 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо действует на основании устава, либо учредительного договора и устава, либо только учредительного договора.

В соответствии со статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Согласно статьям 32, 40 Закона Российской Федерации «Об обществах с ограниченной ответственностью» руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия. Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

В силу указанных норм проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, подписавшего первичные бухгалтерские документы, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Таким образом, довод налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента не подтвержден материалами дела. У заявителя имелась возможность до заключения сделок проверить деловую репутацию контрагента, чтобы исключить неблагоприятные последствия.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 110639 рублей, пени – 8379 рублей 06 копеек, налога на прибыль 147 519 рублей, пени - 14083 рублей 25 копеек, в связи с неправомерным применением вычетов по налогу на добавленную стоимость и включением в расходы по налогу на прибыль сумм, уплаченных названному контрагенту.

Вместе с тем, выводы суда первой инстанции о том, что заявитель правомерно привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации,  в виде штрафа за неуплату налога на прибыль за 2008 год в сумме 29503 рублей 80 копеек, за неуплату единого социального налога за 2007 год в сумме 22 465 рублей 60 копеек, являются необоснованными.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 50 Налогового кодекса Российской Федерации на правопреемника (правопреемников) реорганизованного юридического лица возлагается также обязанность по уплате причитающихся сумм штрафов, наложенных на юридическое лицо за совершение налоговых правонарушений до завершения его реорганизации. Правопреемник (правопреемники) реорганизованного юридического лица при исполнении возложенных на него настоящей статьей обязанностей по уплате налогов и сборов пользуется всеми правами, исполняет все обязанности в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для налогоплательщиков.

Суд апелляционной инстанции установил, что штраф по налогу на прибыль за 2008 год в сумме 29503 рублей 80 копеек, за неуплату единого социального налога за 2007 год в сумме 22 465 рублей 60 копеек наложен за налоговое правонарушение, допущенное правопредшественником заявителя (ООО «Красноярское строительное предприятие») до момента реорганизации в форме присоединения (12.11.2008), за которое правопредшественник не был привлечен к ответственности решением налогового органа.

Оспариваемое решение о привлечении ООО «Красноярскметрострой» к налоговой ответственности принято инспекцией 16.12.2009, то есть после реорганизации юридического лица. При таких обстоятельствах, заявитель неправомерно привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации,  в виде штрафа за неуплату налога на прибыль за 2008 год в сумме 29503 рублей 80 копеек, за неуплату единого социального налога за 2007 год в сумме 22 465 рублей 60 копеек.

Вывод суд первой инстанции о том, что поскольку сумма переплаты по ЕСН в размере, перекрывающем сумму заниженного налога, не сохранилась до даты вынесения оспариваемого решения (16.12.2009), налоговый орган правомерно привлек заявителя к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, является ошибочным.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным довод жалобы о том, что судом неверно истолкован и применен пункт 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»; в периоде, предшествовавшем образованию недоимки по единому социальному налогу и на дату принятия решения налоговым органом, имелась превышающая недоимку переплата, что является основанием для освобождения от ответственности.

Согласно пункту 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

Пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что «неуплата или неполная уплата сумм налога» означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Суд апелляционной инстанции установил, что в предыдущем периоде по ЕСН за 2007 год  у налогоплательщика имелась переплата, превышающая сумму задолженности  по ЕСН за 2007 год в размере 224 656 рублей, начиная с 17.12.2007 (332 341 рублей 65 копеек), которая сохранилась на 15.12.2009 (315 281 рублей 74 копеек) и при вынесении решения налогового органа 16.12.2009 о привлечении к налоговой ответственности. Следовательно, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с неполной уплатой единого социального налога за 12 месяцев 2007 года, отсутствует.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в соответствии с частью 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду неправильного применения норм материального права, в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения № 38 от 16.12.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска  «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2008 год в сумме 29 503 рублей 80 копеек, за неуплату единого социального налога за 2007 год в сумме 22 465 рублей 60 копеек.

В остальной обжалованной части решение следует оставить без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска следует взыскать в пользу общества с ограниченной ответственностью «Красноярскметрострой»  оплаченную государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Красноярского края  от  «16» августа  2010  года по делу №  А33-7045/2010 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения № 38 от 16.12.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска  «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2008 год в сумме 29 503 рублей 80 копеек, за неуплату единого социального налога за 2007 год в сумме 22 465  рублей 60 копеек.

В указанной части принять новый судебный акт.

Признать недействительным решение № 38 от 16.12.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль за 2008 год в сумме 29 503 рублей 80 копеек, за неуплату единого социального налога за 2007 год в сумме 22 465 рублей 60 копеек.

В остальной обжалованной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Красноярска в пользу