Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.10.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

В силу пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

В соответствии с пунктом 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменении в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ применяется к правоотношениям, возникающим с 1 января 2009 года.

Из приведенных норм следует, что пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящем налоговом органе. Данное положение заявителем соблюдено.

Судом апелляционной инстанции не установлено существенных нарушений процедуры привлечения общества к налоговой ответственности и принятия оспариваемого решения  от 16.12.2009 № 38, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения обществу возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрение материалов проверки и представлять свои объяснения.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованном получении обществом «Красноярскметрострой» налоговой выгоды в связи с отсутствием реального характера хозяйственных операций налогоплательщика с обществом «Интерстрой».

В проверяемый период в соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации  общество являлось налогоплательщиком  налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 173 Кодекса сумма, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171  Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Кодекса отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг). До 01.01.2006 для применения налоговых вычетов необходимо наличие документов, подтверждающих уплату налога на добавленную стоимость поставщику товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 Кодекса предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

В соответствии со статьей 246 Кодекса общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Кодекса является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных  расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 Кодекса  расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Кодекса, регулирующих вычеты и расходы по налогам на добавленную стоимость и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты и расходы могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ                                «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктами 4 и 5 вышеназванного постановления Пленума налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтверждённые доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учётом времени, места нахождения имущества или объёма материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Согласно позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53, отсутствие контрагента налогоплательщика по месту регистрации, факт нарушения им своих налоговых обязанностей сами по себе не являются доказательствами получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (пункт 10 Постановления Пленума № 53).

По результатам налоговой проверки инспекцией установлено неправомерное применение налогоплательщиком вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль на суммы расходов по взаимоотношениям с контрагентом общества ООО «Интерстрой».

С учётом позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции, оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности, приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается необоснованность налоговой выгоды, заявленной на основании счета-фактуры № 5 от 31.10.2007, выставленного обществом «Интерстрой».

В проверяемом периоде заявителем заключен договор подряда № 81 от 09.10.2007 с обществом «Интерстрой», согласно которому общество обязуется выполнить для заявителя работы по прокладке наружных сетей водопровода и канализации к жилому дому (т.2, л. 72).

Первичные бухгалтерские документы в связи с данным договором оформлены в октябре-ноябре 2007 года (т. 2, л. 84-94).

Обществом заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 110639 рублей на основании счета-фактуры № 5 от 31.10.2007, выставленного обществом «Интерстрой» за работы по прокладке наружных сетей водопровода и канализации к жилому дому; в состав расходов по налогу на прибыль за 2007 год включены затраты в сумме 614 661 рублей на оплату названных работ (т. 2, л. 84).

При проверке документов установлено: общество «Интерстрой» по юридическому адресу (г.Красноярск, ул. Марковского, 45, офис 303) не находится, договор аренды с балансодержателем здания – обществом «Красноярскзернопродукт» не заключало, что указано в протоколе осмотра №94 от 06.10.2008 Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (т. 2, л. 148). В письме от 25.05.2009 № 12-25/007300@ инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ставрополя отражено, что адрес, указанный в учредительных документах ООО «Интерстрой» (355003 г. Ставрополь, ул. Ломоносова, 23) является адресом «массовой регистрации» (т. 2, л. 155). Из  протокола осмотра  от 16.10.2008  №16-10/01, представленного ИФНС по Ленинскому району г. Ставрополя, следует, что ООО «Интерстрой» по адресу: 355003 г. Ставрополь, ул. Ломоносова, 23, не находится (т. 2, л. 158).

По данным бухгалтерского баланса на 30.09.2007 общества «Интерстрой» основные средства не числятся (т. 2, л. 118); в письме инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Красноярска от 18.11.2008 № 14-34/14722дсп@ также отражено, что основные средства на балансе организации в 2007 году не числились (т. 2, л. 151). Согласно  письму инспекции от 26.03.2009 № 06-08/06217 общество «Интерстрой» в качестве налогового агента сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2007 год в инспекцию не представляло (т. 2, л. 146). Довод заявителя о том, что численность общества «Интерстрой» за 9 месяцев 2007 года составляла 29 человек, обоснованно не принят судом первой инстанции, поскольку не относится к периоду совершения спорных операций.

Доводы апелляционной жалобы о том, что обстоятельство отсутствия ООО «Интерстрой» по юридическому адресу не подтверждено документально; протокол осмотра № 94 от 06.10.2008 не имеет доказательственной силы, не относится к периоду совершения спорных операций (октябрь 2007 года), с 05.02.2008 общество изменило местонахождение на г. Ставрополь; на момент заключения договора с ООО «Красноярское строительное предприятие» ООО «Интерстрой» имело достаточную для выполнения работ численность работников, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку они не подтверждают наличие условий у ООО «Интерстрой» для ведения реальной хозяйственной деятельности с учетом совокупности иных установленных по делу обстоятельств.

Обществом «Интерстрой» не исчислен и не уплачен налог на добавленную стоимость за октябрь 2007 года (период осуществления спорной операции), последняя налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2007 года, что отражено в письме инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 09.02.2009 № 14-34/01787 дсп (т. 2, л. 154).

Заявитель апелляционной жалобы не согласился с выводом арбитражного суда о неисчислении и неуплате  обществом «Интерстрой» НДС за октябрь 2007 года, ссылаясь на то, что оплата произведена платежными поручениями от 11.10.2007 № 698, от 30.11.2007 № 840. Между тем, данными платежными поручениями обществом «Красноярское строительное предприятие» произведена оплата выполненных обществом «Интерстрой» работ (т. 1, л. 185, 186), поэтому приведенный довод жалобы несостоятелен.

Суд первой инстанции правильно указал, что полученные инспекцией до начала проверки доказательства (протокол осмотра № 94 от 06.10.2008 Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г.Красноярска, письмо инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 26.03.2009 № 06-08/06217, письмо инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 09.02.2009 № 14-34/01787 дсп) являются допустимыми, поскольку инспекцией не нарушен установленный главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации порядок их получения, они были исследованы налоговым органом в ходе проверки и при принятии оспариваемого решения.

Из анализа выписки банка ФБК «ЮНИАСТРУМ БАНК» по расчетному счету общества «Интерстрой» не усматриваются расходы на выплату заработной платы, перечисление налогов, аренду помещений, оплату коммунальных услуг. Денежные средства, поступающие на расчетный счет за разные товары, работы, услуги, не носят постоянный характер (т. 3, л. 3-7).

Допрошенный в качестве свидетеля Гнетов А.С., числящийся учредителем и руководителем общества «Интерстрой» в поверяемый период, от имени которого подписаны первичные документы, пояснил, что зарегистрировал общество на свое имя по просьбе знакомой, хозяйственную деятельность от имени общества не осуществлял, никаких документов, кроме учредительных, не подписывал, о видах деятельности и работниках общества ему не известно, денежные средства со счетов общества не снимал, с обществом