Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.10.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«18» октября 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-7045/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «11» октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «18» октября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Первухиной Л.Ф.,

судей: Борисова Г.Н., Бычковой О.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от заявителя (ООО «Красноярскметрострой»): Устиковой Н.В., представителя по доверенности от 04.05.2010,

от налогового органа (Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска): Брысковской А.А., представителя по доверенности от 07.10.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Красноярскметрострой»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края от «16» августа 2010 года по делу  №А33-7045/2010, принятое судьей Федотовой Е.А.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Красноярскметрострой» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения от 16.12.2009 № 38 Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в редакции Решения Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 19.02.2010 № 12-0200 в части:

- доначисления и предложения уплатить налог на прибыль за 2008 год в размере 147 519 рублей, привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 29 503 рублей 80 копеек, пени по налогу на прибыль в сумме 14 083 рублей 25 копеек;

- доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость за июль 2007 года в сумме 9 669 рублей 96 копеек, отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 37723 рублей 72 копеек, привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1 933 рублей 99 копеек, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 732 рублей 34 копеек;

- доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в сумме 110 639 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 379 рублей 06 копеек;

- привлечения к налоговой ответственности за неуплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 22 465 рублей 60 копеек;

- предложения внести необходимые исправления в бухгалтерский учет и налоговый учет – представить уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за апрель, май 2007 года.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «16» августа 2010 года заявление общества с ограниченной ответственностью «Красноярскметрострой» удовлетворено частично. Признано недействительным решение от 16.12.2009 № 38 Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- отказа в возмещении НДС в сумме 37 723 рублей 72 копеек;

- доначисления и предложения уплатить НДС в сумме 9 669 рублей 96 копеек, пени за несвоевременную уплату НДС в размере 732 рублей 34 копеек, привлечения к ответственности за неуплату (неполную уплату) НДС в виде штрафа в сумме 1 933 рублей 99 копеек;

- предложения внести исправления в бухгалтерский и налоговый учет, представить уточненные налоговые декларации по НДС за апрель и май 2007 года, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обратилось с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

-        вывод суда об отсутствии реального выполнения ООО «Интерстрой» работ для ООО «Красноярское строительное предприятие» является несостоятельным; ООО «Интерстрой» являлось подрядчиком, имело соответствующую лицензию; суд не оценил представленные заявителем в подтверждение реальности выполнения работ документы: результаты испытания грунта, проведенные ОАО «Проектный научно-исследовательский и конструкторский институт «Красноярский промстройниипроект», акты освидетельствования скрытых работ, заключение № 442 от 21.08.2008 о соответствии наружных сетей водопровода и канализации жилого дома по ул. Чкалова, 41 техническим условиям и проектной документации;

-        обстоятельство отсутствия ООО «Интерстрой» по юридическому адресу не подтверждено документально; протокол осмотра № 94 от 06.10.2008 не имеет доказательственной силы, не относится к периоду совершения спорных операций (октябрь 2007 года), с 05.02.2008 общество изменило местонахождение на г. Ставрополь,

-        на момент заключения договора с ООО «Красноярское строительное предприятие» ООО «Интерстрой» имело достаточную для выполнения работ численность работников,

-        вывод суда о том, что ООО «Интерстрой» не исчислен и не уплачен НДС  за октябрь 2007 года противоречит материалам дела,

-        сам по себе факт отрицания руководителем ООО «Интерстрой» Гнетовым А.С. своей причастности к деятельности  общества не является достаточным доказательством нереальности хозяйственных операций; экспертиза подписи Гнетова А.С. налоговым органом не проводилась,

-        из анализа расчетного счета ООО «Интерстрой» судом установлено реальное осуществление обществом хозяйственной деятельности,

-        налоговый орган неправомерно привлек ООО «Красноярскметрострой» к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль за 2008 год, поскольку данное налоговое правонарушение совершено его  правопредшественником  - ООО «Красноярское строительное предприятие»,

-        судом неверно истолкован и применен пункт 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5«О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»; в периоде, предшествовавшем образованию недоимки по единому социальному налогу  и на дату принятия решения налоговым органом, имелась превышающая недоимку переплата, что является основанием для освобождения от ответственности.

Налоговый орган  не согласился с доводами  апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 11 час. 40 мин. 11.10.2010. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя налогового органа Брысковской А.А; представитель общества, надлежащим образом извещенный о времени и месте проведения судебного заседания (приложение к протоколу судебного заседания от 07.10.2010), не явился.

Дело рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Красноярска проведена выездная налоговая проверка соблюдения обществом с ограниченной ответственностью «Красноярскметрострой» налогового законодательства, в том числе по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

В ходе выездной налоговой проверки установлены, в том числе, следующие нарушения:

-                    обществом неправомерно заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в сумме 110 639 рублей на основании счета-фактуры № 5 от 31.10.2007, выставленной обществом «Интерстрой» за работы по прокладке наружных сетей водопровода и канализации к жилому дому, неправомерно включены в расходы по налогу на прибыль 614 661 рублей, уплаченные обществу «Интерстрой» за выполнение названных работ.

Налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу об отсутствии в действительности хозяйственных операций, отраженных первичных документах с целью получения необоснованной выгоды.

-    в нарушение пункта 2 статьи 243 Налогового кодекса Российской Федерации, Приказа Минфина России от 31.01.2006 № 19н «Об утверждении формы налоговой декларации по единому социальному налогу для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам и порядка ее заполнения» обществом за 12 месяцев 2007 года неправомерно уменьшен единый социальный налог, подлежащий уплате в части, зачисляемой в Фонд социального страхования Российской Федерации, в сумме 224 656 рублей на неоплаченные страховые взносы по обязательному пенсионному страхованию, в результате чего общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 22 465 рублей 60 копеек.

Установленные налоговым органом факты отражены в акте проверки №30 от 19.10.2010, который вручен руководителю общества С.Л. Галтер 21.10.2009.

Материалы проверки рассмотрены налоговым органом в присутствии представителей налогоплательщика (протокол рассмотрения материалов проверки № 1472/1 от 16.12.2009).

16.12.2009 инспекцией принято решение № 38 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым общество, в том числе, привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 29 503 рублей 80 копеек, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1 933 рублей 99 копеек, за неуплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 22 465 рублей 60 копеек. Названным решением обществу предложено уплатить налога на прибыль за 2008 год в размере 147 519 рублей, пени по налогу на прибыль в сумме 14 083 рублей 25 копеек; налог на добавленную стоимость за июль 2007 года в сумме 9 669 рублей 96 копеек, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 732 рублей 34 копеек; налог на добавленную стоимость за декабрь 2007 года в сумме 110 639 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 379 рублей 06 копеек, отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 37 723 рублей 72 копеек.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю № 12-0200 от 19.02.2010 апелляционная жалоба общества на решение инспекции № 38 от 16.12.2009 в оспариваемой части оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его частично недействительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий – несоответствие его закону  или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта в части.

Согласно пунктам 1, 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Пунктом 1 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему