Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.10.2010 по делу n А33-5258/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

11 октября 2010 года

Дело №

А33-5258/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – судьи Демидовой Н.М.,

судей: Борисова Г.Н., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии представителей Агентства государственного заказа Красноярского края (заявителя) – Добрецова В.Г., на основании доверенности от 18.05.2010, паспорта; Киндяковой М.А., на основании доверенности от 11.05.2010, паспорта,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 19 июля 2010 года по делу № А33-5258/2010, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

Агентство государственного заказа Красноярского края обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 09.03.2010 по делу № 517-17-09 в части признания Агентства государственного заказа Красноярского края нарушившим требования части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2009 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 19.05.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя привлечено Министерство здравоохранения Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 июля 2010 года заявление удовлетворено. Пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 09.03.2010 по делу № 517-17-09 признан недействительным в части признания Агентства государственного заказа Красноярского края нарушившим требования части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (с учетом определения Арбитражного суда Красноярского края от 13.09.2010).

Не согласившись с данным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на следующие доводы:

- суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований и признал недействительным решение антимонопольного органа в целом, в том числе пункт 1, которым антимонопольный орган признал нарушившим требования антимонопольного законодательства Министерство здравоохранения Красноярского края, который не являлся предметом рассмотрения дела № А33-5258/2010;

- в нарушение статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции не привлек к участию в деле закрытое акционерное общество «Фарм-Синтез»; не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции об отсутствии лиц, права и интересы которых были затронуты при проведении аукционов № А244/08, А268/08;

- необоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган не исследовал вопрос об ограничении конкуренции в результате действий Агентства при проведении аукционов; вывод суда первой инстанции о том, что ограничения к содержанию документации об аукционе устанавливаются исключительно нормами Закона о размещении государственного заказа, а также частью 3 статьи 17 Закона «О защите конкуренции», сделан без учета требования части 1 статьи 17 Закона «О защите конкуренции», которая устанавливает запрет на осуществление действий при проведении торгов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции;

- судом первой инстанции не исследовался вопрос о том какие права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности Агентства нарушены оспариваемым решением антимонопольного органа.

Агентство государственного заказа Красноярского края и Министерство здравоохранения Красноярского края считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю и Министерство здравоохранения Красноярского края, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (уведомления о вручении от 10.09.2010 № 66013602985558, 66013602985565, телефонограммы от 27.09.2010 № 27, 28), своих представителей в судебное заседание не направили, ходатайствовали о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителей указанных лиц. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы не признали, поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Ходатайствовали о приобщении к материалам дела приложенных к отзыву дополнительных доказательств (письма от 22.09.2010 № 516, от 23.09.2010 № 3/429), подтверждающих отсутствие ограничения конкуренции.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 159, абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство и приобщил указанные документы к материалам дела, как представленные в обоснование возражений относительно апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю возбуждено дело № 517-17-09 на основании материалов, полученных при проведении проверки по поручению Федеральной антимонопольной службы России внеплановой камеральной проверки соблюдения государственным заказчиком – Министерством здравоохранения Красноярского края и уполномоченным органом – Агентством государственного заказа Красноярского края законодательства Российской Федерации в сфере размещения заказа при размещении заказов на поставку лекарственных препаратов при проведении аукционов № 244/08, № 268/08 (Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 10.06.2009 № 409).

В ходе проверки антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

Агентством государственного заказа Красноярского края был объявлен и проведен аукцион № А244/08, предметом контракта по которому являлась поставка лекарственных препаратов для нужд граждан, отнесенных к категориям федеральных льготников, финансируемых за счет средств краевого бюджета, (трансферты федерального бюджета) на IV квартал 2008 года – 1 квартал       2009 года (далее – аукцион № А244/08), а также аукцион № А268/08 на право поставки лекарственных средств и изделий медицинского назначения для нужд граждан, отнесенных к категориям федеральных льготников, финансируемых за счет средств краевого бюджета, на первое полугодие 2009 года (далее – аукцион № А268/08). Заказчиком по аукционам № А244/08, № А268/08 являлось Министерство здравоохранения Красноярского края.

В документации об аукционах № А244/08, № А268/08 указаны торговые наименования лекарственных препаратов, заявленных к поставке, такие как: Сандостатин Лар пор. д/сусп. 20 мг. фл. с р-ем (или эквивалент), Зомета концентрат д/инф. 0,004 5 мл. фл. (или эквивалент). Международное непатентованное название (МНН) лекарственного препарата с торговым наименованием Сандостатин Лар является лекарственный препарат Окреотид, Зомета концентрат – лекарственный препарат с МНН Золедроновая кислота.

Октреотид, Золедроновая кислота включены в Перечень лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной медицинской помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи (далее – Перечень), утвержденным приказом Минздравсоцразвития России от 18.09.2006 № 665, в группе XXX «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно – профилактического учреждения». Перечень предусматривает форму выпуска лекарственного препарата Золедроновая кислота – концентрат для приготовления раствора для инфузий Октреотид: микросферы для приготовления суспензии для инъекций; раствор для внутривенного подкожного введения; раствор для инъекций.

Документацией об аукционе № А244/08 выделены лоты: лот № 1 «Лекарственные препараты» начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) 231 102 351 рубль 87 копеек; лот № 2 «Наркотические препараты» начальная (максимальная) цена контракта (цена лота)             2 798 148 рублей 10 копеек. При этом в лот № 1 аукциона № 244/08 включены лекарственные препараты 524 наименований, в том числе лекарственные препараты с МНН Октреотид, Зледроновая кислота.

В соответствии с протоколами рассмотрения заявок на участие в аукционе № А244/08 по лоту № 1 подана одна заявка – ЗАО «Аптека-Холдинг», по лоту № 2 – ГП ККТПП «Фармация». С названными хозяйствующими субъектами заключены государственные контракты по лотам № 1, 2 по начальной цене контракта.

Документацией об аукционе № А268/08 выделены лоты: лот № 1 «Лекарственные препараты» начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) 286 434 009 рублей 36 копеек; лот № 2 «Наркотические средства» начальная (максимальная) цена контракта (цена лота)    951 073 рубля 86 копеек; лот № 3 «Изделия медицинского назначения» начальная (максимальная) цена контакта (цена лота) 7 614 916 рублей 65 копеек. При этом в лот № 1 аукциона № 268/08 включены лекарственные препараты 675 наименований, в том числе лекарственные препараты с МНН Октреотид, Зледроновая кислота.

В соответствии с протоколами рассмотрения заявок на участие в аукционе № А268/08 по лоту № 1 подана одна заявка – ЗАО «Аптека-Холдинг», по лоту № 2 – ГП ККТПП «Фармация». С названными хозяйствующими субъектами заключены государственные контракты по лотам № 1, 2 по начальной цене контракта. По лоту № 3 аукциона № А268/08 заявки поданы не были.

Антимонопольный орган в ходе проведения проверки установил, что при проведении  аукционов № А244/08 и № А268/08 в один лот объединены лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем, в том числе Церебролизин, Золедроновая кислота, Октреотид – входящие в группу ХХХ «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно–профилактического учреждения»; Догоксин, Лизилоприл – входящие в группу ХХI «Средства, влияющие на сердечно-сосудистую систему»; Арбидол – входящие в группу XV «Противовирусные средства»; Пирацетам – входящий  в группу XIII «Прочие средства, влияющие на центральную нервную систему»; Фосфоглив – входящий в группу XXII «Средства для лечения заболеваний желудочно-кишечного тракта».

По результатам проведения внеплановой камеральной проверки составлен акт от 01.09.2009 № 25.

Антимонопольным органом установлено, что заявки на поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения для нужд граждан, отнесенных к отдельным категориям граждан, имеющих право на получение социальной услуги по дополнительной бесплатной медицинской помощи в части, предусматривающей обеспечение лекарственными средствами в 2009 году, на основании которых была разработана и утверждена документация об аукционах № А244/08, № А268/08, были подготовлены и представлены в уполномоченный орган Министерством здравоохранения Красноярского края. Указанные заявки содержали информацию о торговых наименованиях и формах выпуска необходимых лекарственных средств, потребности в них в натуральном выражении, плановой цене за единицу продукции и стоимости закупаемых лекарственных средств. Кроме того, заявки содержали сведения о лотах закупаемых лекарственных средств. На основании указанных заявок была разработана и утверждена документация об аукционах № А244/08, № А268/08.

По результатам проверки антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Министерством здравоохранения Красноярского края и Агентством государственного заказа Красноярского края при организации и проведении аукционов № А244/08, № А268/08 допущены действия, которые могли привести к ограничению конкуренции при проведении указанных аукционов в связи с формированием предметов контрактов на основании торговых наименований лекарственных препаратов (вместо международных непатентованных наименований (МНН), используемых при организации льготного лекарственного обеспечения и обеспечивающих возможность получения потенциальными участниками аукциона унифицированной информации  о лекарственных средствах, подлежащих поставке), а также формирования лотов на право поставки лекарственных средств для нужд граждан, отнесенных к категориям федеральных льготников (лоты № 1 аукционов № А244/08, № А268/08) лекарственных средств, которые значатся в различных группах Перечня, в том числе, отнесенных к группе ХХХ «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения», ввиду того обстоятельства, что указанные условия могли привести к ограничению (снижению) числа участников аукционов в связи с необходимостью  выполнения последними, в том числе производителями лекарственных препаратов, отнесенные к группе ХХХ «Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения», обязательств по поставке всего перечня лекарственных препаратов, включенных в один лот.

Решением от 09.03.2010 по делу № 517-17-09 Министерство здравоохранения Красноярского края и Агентство государственного заказа Красноярского края признаны нарушившими требования части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Полагая, что решение от 09.03.2010 по делу № 517-17-09 в части пункта 2 противоречит