Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.10.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«07» октября 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А69-3001/2009

Резолютивная часть постановления объявлена «30» сентября 2010  года.

Полный текст постановления изготовлен          «07 октября  2010  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Гуровой Т.С., Хасановой И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от ОАО «Тывасвязьинформ» (ответчика): Донгак А.М.-ооловна – представителя по доверенности от 01.07.2010 № 94; Шишкина А.И. – представителя по доверенности от 01.07.2010 № 93,

от ООО «Тывагипрозем» (истца): Ооржак К.К.-катович – генерального директора на основании приказа № 26-л от 23.05.2007, Николаева Н.Г. -  представителя по доверенности от 26.01.2010 № 2,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - открытого акционерного общества «Тывасвязьинформ»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «24» июня   2010 года по делу №  А69-3001/2009, принятое судьей  Донгак О.Ш.,

установил:

ООО «Тывагипрозем» обратилось 10.12.2009 в Арбитражный суд Республики Тыва с исковым заявлением к ОАО «Тывасвязьинформ» о взыскании 3 245 481 рублей, составляющих основную задолженность по договору на выполнение землеустроительных работ от 21.03.2008 № 22.

Судом первой инстанции принято увеличение  исковых требований до 4 693 217 руб. задолженности за выполненные в период с 24.03.2008  по 01.07.2008  работы в. согласно акту сдачи-приема от 25.09.2008 года (3 245 481 + 1 447 736 = 4 693 217), в связи с тем, что сумма      3 245 481 руб. была указана с учетом ранее полученного аванса в сумме  1 447 736 руб. в связи с вступлением в законную силу решения Арбитражного суда Республики Тыва от 08 сентября 2009 года о взыскании с ООО «Тывагипрозем» в пользу ОАО «Тывасвязьинформ» 1 447 736 руб. Также просит взыскать с ответчика в пользу истца судебные расходы в размере 20.000 рублей, понесенные им на оплату экспертизы.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 24 июня 2010  года исковые требования ООО «Тывагипрозем» удовлетворены частично. С ОАО «Тывасвязьинформ» в пользу ООО «Тывагипрозем»  взыскана  основная задолженность по договору от 21.03.2008 года № 22 в сумме     3 522 099 руб. 11 коп. С ОАО «Тывасвязьинформ» в пользу ООО «Тывагипрозем» взысканы судебные издержки в размере 20000 рублей.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, указав следующее:

-   ответчику не были высланы приложения к исковому заявлению;

- факт непредставления доказательств выполненных работ установлен решением Арбитражного суда Республики Тыва от 08 сентября 2009 года, которое вступило в законную силу 15 декабря 2009 года. Судами трех инстанций установлено, что ООО «Тывагипрозем» не приступил к выполнению работ к моменту направления письма от 04 июля 2008 года № 709 о расторжении договора в одностороннем порядке, судами установлено, что ООО «Тывагипрозем» не представил доказательств выполненных работ, в том числе и частично выполненных, в связи с чем сумма аванса неосвоенного ООО «Тывагипрозем» (подрядчиком) после прекращения договора № 22 от 21 марта 2008 года (подряда) судом взыскана в пользу ОАО «Тывасвязьинформ», что подтверждается следующими решениями судов: Арбитражного суда Республики Тыва от 02 сентября 2009 года, постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2009 года; постановлением Федерального арбитражного суда Восточносибирского округа от 16 марта 2010 года). В то время как в материалах настоящего дела ООО «Тывагипрозем» представил неподписанный со стороны ОАО «Тывасвязьинформ» акт сдачи-приемки инженерно-геодезических работ от 25 сентября 2008 года;

- дополнительным решением Арбитражного суда Республики Тыва от 26 ноября 2009 года установлено, что договорные отношения между ООО «Тывагипрозем» и ОАО «Тывасвязьинформ» возникшие на основании договора № 22 от 21 марта 2008 года прекращены 04 июля 2008 года в одностороннем порядке на основании письма ОАО «Тывасвязьинформ» № 709;

- суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о выдаче отдельного судебного акта, в котором должен был указать основания отказа в удовлетворении ходатайства ответчика об отказе в удовлетворении ходатайства ООО «Тывагипрозем» о назначении экспертизы, вместе с тем, вынес только протокольное решение об отказе в удовлетворении ходатайства ОАО «Тывасвязьинформ».

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал следующие возражения против апелляционной жалобы:

- в нарушение условий договора № 22 ОАО «Тывасвязьинформ» не оплатило землеустроительные работы;

- согласно  заключению эксперта ЗАО «Горный инженер» подрядчиком выполнена часть землеустроительных работ, соответствующая условиям договора и заданию заказчика, стоимость которых составляет 3 522 099 руб. 11 коп.;

- между делами № А33-69-1850/2009 и № А63-3001/2009 отсутствует тождественность.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ОАО «Тывасвязьинформ» (заказчик) и ООО «Тывагипрозем» (подрядчик) был заключен договор на выполнение землеустроительных работ по земельным участкам, заня­тым радиотелефонной связью г. Кызыла от 21.03.2008 года № 22, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить землеустроительные работы по составлению проекта границ землеустроительного дела и описания земельных участков, занятых радиотелефонной связью г. Кызыла для постановки на государственный кадастровый учет, а заказчик принять результат работ и оплатить их.

Начало выполнения работ установлено с 24.03.2008, срок окончания - 25.09.2008 (пункт 1.4. договора).

Стоимость работ согласована сторонами в размере 8 686 420 руб. без НДС (пункт 2.1 договора и приложение № 2 к договору).

Заказчик обязался перечислить подрядчику ежемесячно в течение всего периода работ, сумму, предусмотренную в пункте 2.1 в соответствии с приложением № 2 и приложением № 3 (пункт 2.2. договора).

В соответствии с п. 4.2. договора сдача результата работ и перечень документации, подлежащей оформлению при сдаче, определяются «Методическими рекомендациями по проведению землеустройства при образовании новых и упорядочении существующих объектов землеустройства», утвержденные Росземкадастром России от 17.02.2003.

Пунктом 1.6. договора установлено, что работы считаются выполненными после подписания акта сдачи- приемки работ Заказчиком.

В соответствии с приложением № 3 к договору заказчик должен финансировать землеустроительные работы ежемесячно в размере 1 447 736 рублей, в течение с марта по август 2008 года, всего на 8 686 420 рублей.

Платежным поручением № 731 от 25.03.2008  ОАО «Тывасвязьинформ» перечислило на счет ООО «Тывагипрозем» первый авансовый платеж в размере 1 447 736 рублей во исполнение условий договора.

04.07.2008 ОАО «Тывасвязьинформ» направило в адрес ООО  «Тывагипрозем»  письмо № 709 (л.д. 99 т.1) об отказе от исполнения договора в связи с нецелесообразностью получения результатов работы. Как указано в данном письме-отказе, основной целью ОАО «Тывасвязьинформ» в настоящий момент является государственная регистрация линейно-кабельного сооружения как объекта недвижимости. Для этого необходимо изготовление технического паспорта на кабельную канализацию. Технический паспорт должен содержать план-схему подземных линейно-кабельных сооружений. Таким образом, работы, указанные в пункте 1.2 договора являются излишними, что влечет за собой изменение технического зада­ния и объема работ.

Кроме того, данным письмом, заказчик предложил подрядчику расторгнуть договор и заключить новый договор со следующим перечнем работ: съёмка подземных линейно-кабельных сооружений; составление детального описания колодцев; составление план-схемы подземных линейно-кабельных сооружений, М 1:2000; составление экспликации; составление ведомости землепользователей, по земельным участкам, которым проходит линейно-кабельное сооружение (кабельная канализация) ОАО «Тывасвязьинформ».

В ответ на письмо от 04.07.2008 года № 709 ООО «Тывагипрозем» направило письмо от 09.07.2008 года № 80 (л.д. 132 т.1) о том, что в период с 24.03.2008 года по 01.07.2008 года ими выполнены следующие виды работ: проложение теодолитного хода; съемка подземных и надземных сооружений; составление плана подземных линий; составление каталога и экспли­кации колодцев. Объем выполненных землеустроительных работ оценен ООО «Тывагипрозем» в 4693217 рублей. ООО «Тывагипрозем» в письме указало, что к сдаче работ будут представлены: план-схема м-б 1:2000 подземных линейно-кабельных сооружений; каталог координат и экспликация колодцев; ведомость землепользователей по земельным участкам, по которым проходит кабельно-линейньге сооружения радиотелефонной связи, и предложило заключить новый договор на выполненные работы, после которой представит отчетную до­кументацию и акт сдачи-приёмки на выполненные работы землеустроительные работы.

Письмами от 02.12.2009 (л.д. 96, 98 т. 1) ООО «Тывагипрозем» направило в адрес ОАО «Тывасвязьинформ» материалы землеустроительных работ, проведенных по договору № 22 от 21.03.2008 года, в том числе акт сдачи-приемки от 02.08.2008.

В связи с тем, что ОАО «Тывасвязьинформ» не оплатило землеустроительные работы по договору № 22 от 21.03.2008 года, ООО «Тывагипрозем»  обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с настоящим иском о взыскании   4 693 217 руб. задолженности за выполненные в период с 24.03.2008 по 01.07.2008 землеустроительные работы.

В материалы дела представлено заключение эксперта от 10.06.2010 ЗАО «Горный инженер» (л.д. 71-78 том 6) № 09/10 от 10.06.2010 года.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Заключенный между сторонами договор от 21.03.2008 № 22 является договором подряда, правоотношения по которому  регулируются параграфами 1 и 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно условиям данного договора истец обязался выполнить для ответчика землеустроительные работы по составлению проекта границ землеустроительного дела и описания земельных участков, занятых радиотелефонной связью г. Кызыла, для постановки на государственный кадастровый учет, в срок до 25.09.2008 (пункт 1.4. договора).

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Пунктом 3.4 договора от 21.03.2008 № 22 предусмотрено, что заказчик в любое время до сдачи ему результатов работы вправе отказаться от исполнения настоящего договора.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу данной нормы решение Арбитражного суда республики Тыва от 08 сентября  2009 года по делу № А69-1850/2009-12, оставленное без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2009 года и постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 марта 2010 года, является преюдициальным для рассмотрения настоящего дела, поскольку в данном деле участвовали одни и те же лица – ОАО «Тывасвязьинформ» в качестве истца и ООО «Тывагипрозем» в качестве ответчика.

Как следует из материалов настоящего дела и установлено судебными инстанциями по делу № А69-1850/2009, заказчик до истечения срока окончания работ (25 сентября 2008 года) и сдачи ему результата работы в порядке, установленном статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказался от исполнения договора от 21.03.2008 № 22, известив об этом подрядчика, что подтверждается письмом от 04.07.2008 № 709 (л.д. 99 том 1).  Указанные обстоятельства послужили основанием для удовлетворения требования ответчика о взыскании с истца суммы предварительно уплаченного аванса  по делу № А69-1850/2009.

Факт получения  письма от 04.07.2008 № 709 не оспаривается истцом и подтверждается также письмом истца № 80 от 09.07.2008 (л.д. 132 том 1), о том, что в период с 24.03.2008 года по 01.07.2008 года ими выполнены следующие виды работ: проложение теодолитного хода; съемка подземных и надземных сооружений; составление плана подземных линий; составление каталога и экспли­кации колодцев. Объем выполненных землеустроительных работ оценен ООО «Тывагипрозем» в 4693217 рублей. ООО «Тывагипрозем» в письме указало, что к сдаче работ будут представлены: план-схема м-б 1:2000 подземных линейно-кабельных сооружений; каталог координат и экспликация колодцев; ведомость землепользователей по земельным участкам, по которым проходит кабельно-линейные сооружения радиотелефонной связи, и предложило заключить новый договор на выполненные работы, после которой представит отчетную до­кументацию и акт сдачи-приёмки на выполненные работы землеустроительные работы.

В связи с изложенным договор от 21.03.2008 года № 22 следует считать расторгнутым с момента получения истцом письма 04.07.2008.

В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы настоящего дела представлено заключение эксперта от 10.06.2010 ЗАО «Горный инженер», согласно которому смета на сумму 3 522 099 руб., составленная специалистами ЗАО «Горный инженер» отражает стоимость работ, выполненных ООО