Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.10.2010 по делу n А69-753/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

заявителем пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

По нарушению пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, кономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 39 Закона о конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, изначально антимонопольным органом возбуждено дело по нарушению пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции. Определением от 15.12.2009 (т. 1 л.д. 83) ответчиком изменена квалификация вменяемого обществу нарушения на пункты 4 и 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа (т. 1 л.д. 13-15) следует, что заявлением от 27.10.2008 генеральный директор ООО УК «Жилсервис» на имя ответчика просил включить в договор энергоснабжения спорный жилой дом.

В материалы дела представлен договор энергоснабжения от 30.10.2009 № 1613 (т. 2 л.д. 114-129), в котором среди объектов поставки электроэнергии (точки поставки), указанных в пункте 1.3 данного договора, отсутствует спорный жилой дом; а также заявление ООО УК «Жилсервис» от 07.10.2008 в адрес заявителя о включении в договор на потребление электроэнергии спорного жилого дома (т. 1 л.д. 74).

Данные обстоятельства расценены антимонопольным органом как нарушение заявителем пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

При этом, из материалов дела следует, что постановлением от 30.09.2008 (т. 1 л.д. 58-59) утвержден акт приемки законченного ремонтом объекта (спорного дома); постановлено принять спорный жилой дом на баланс КУМИ Мэрии г. Кызыла; с 30.09.2008 передать на обслуживание ООО УК «Жилсервис».

Из отзыва ООО УК «Жилсервис» (т. 1 л.д. 100-101) следует, что распоряжением КУМИ Мэрии г. Кызыла от 15.10.2008 № 844 спорный жилой дом передан на техническое обслуживание ООО УК «Жилсервис», подписан акт приема-передачи спорного жилого дома (т. 1 л.д. 102-103). Распоряжением от 21.10.2008 № 863 (т. 1 л.д. 106-109) спорный жилой дом принят от ООО УК «Жилсервис» обратно КУМИ Мэрии г. Кызыла.

Таким образом, спорный жилой дом находился на техническом обслуживании ООО УК «Жилсервис» только с 15.10.2008 по 21.10.2008.

На основании постановления мэра горда Кызыла от 14.09.2009 № 1567 спорный жилой дом  от МУП УК «ЖЭУ-5» принят в муниципальную казну городского округа «город Кызыл Республики Тыва» и передан обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилсервис» (т. 1 л.д. 111-117).

21.09.2009 между Департаментом земельных и имущественных отношений Мэрии г. Кызыла (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью УК «Жилсервис» (исполнитель) подписан договор по техническому обслуживанию, санитарному содержанию и текущему ремонту жилых объектов и придомовой территории № 70909268 (т.1 л.д. 119-122).

30.10.2009 между заявителем и ООО УК «Жилсервис» подписан договор энергоснабжения № 1613 (т. 2 л.д. 114-129), на который имеется ссылка в оспариваемом решении антимонопольного органа.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано совершение со стороны заявителя действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами, то есть не доказано нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

В пунктах 1 и 2 предписания от 27.01.2010 ответчик указал обществу в срок до 10.03.2010 прекратить нарушение в том числе пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции; внести изменения в договор энергоснабжения № 1613 от 30.10.2009, заключенный с ООО УК «Жилсервис», включив в данный договор жилой дом по адресу: г. Кызыл, ул. Индустриальная, д. 4.

Поскольку ответчиком не доказано нарушение заявителем пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, то предписание в указанной части подлежит признанию недействительным.

Кроме того, в соответствии с пунктом «и» части 2 статьи 23 Закона о конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией.

Поскольку соответствующее ходатайство о внесении изменений в договор энергоснабжения № 1613 от 30.10.2009 при рассмотрении дела ООО УК «Жилсервис» не заявлялось, то ответчиком неправомерно выдано оспариваемое предписание в указанной части (пункт 3 оспариваемого предписания).

Таким образом, решение по делу № 04-06-08/14-10-09 от 27.01.2010 в части признания ОАО «Тываэнергосбыт» нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, а также предписание по делу № 04-06-08/14-10-09 от 27.01.2010 в части внесения изменений в договор энергоснабжения № 1613 от 30.10.2009, заключенный с ООО Управляющая компания «Жилсервис», включив в данный договор жилой дом, расположенный по адресу: г. Кызыл, ул. Индустриальная, 4, являются недействительными, а решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований подлежит отмене в связи с неполным исследованием обстоятельств, имеющих значение для дела.

По нарушению пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно оспариваемому решению антимонопольного органа заявителем неправомерно применяется тариф по оплате электроэнергии в спорном жилом доме в размере 1,80 рублей вместо 1,26 рублей, поскольку в спорном жилом доме отсутствуют газовые плиты.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.12.1998 № 1444 «Об основах ценообразования в отношении электрической энергии, потребляемой населением» для населения, проживающего в сельских населенных пунктах, а также в городских населенных пунктах в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными электроплитами и электроотопительными установками, применяется понижающий коэффициент 0,7.

Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 25.10.2008 № 36 «Об установлении тарифов на электрическую энергию для потребителей ОАО «Тываэнергосбыт» установлены тарифы на 2009 год:

-   для потребителей, проживающих в домах, оборудованных в установленном порядке стационарными плитами – 1 рубль 26 копеек;

-   для потребителей, проживающих в домах, оборудованных в установленном порядке газовыми плитами – 1 рубль 80 копеек.

Из материалов дела следует и заявителем не оспаривается, что ОАО «Тываэнергосбыт» предъявляло гражданам-потребителям к оплате тариф для потребителей, проживающих в домах, оборудованных в установленном порядке газовыми плитами – 1 рубль 80 копеек.

Из представленных в материалы дела доказательств (акта приемки средств расчетного чета от 05.05.2009, акта осмотра электроустановки от 10.12.2008 (т. 1 л.д. 60), разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановки (т. 1 л.д. 61-62), заключения по проверке электрической части проекта реконструкции административного здания под общежитие в г. Кызыле по ул. Индустриальная, 4 (т. 1 л.д. 63), писем ОАО «Тываэнерго» (т. 2 л.д. 30-36), письма ОАО «Тувгаз» (т. 1 л.д. 87)), а также обстоятельств фактической подачи электроэнергии, следует, что в спорном доме установлен прибор учета электрической энергии № 339146, энергоустановка в спорном жилом доме соответствует установленным требованиям и допущена в эксплуатацию с момента первого фактического подключения потребителя; в спорном жилом доме отсутствуют газовые плиты.

Как обоснованно указывает ответчик, наличие электроплит учитывается при проектировании электроснабжения зданий в соответствии с требованиями Свода правил по проектированию и строительству «Проектирование и монтаж электроустановок жилых и общественных зданий» СП 31-110-2003, в том числе при расчете электрических нагрузок зданий и максимальной мощности энергопринимающих устройств. Основанием ввода электроустановок в эксплуатацию является акт допуска, выданный органом, осуществляющим государственный энергетический надзор и оформление договора на пользование электроэнергией (т. 1 л.д. 61-63).

На основании изложенных обстоятельств и норм права, заявитель неправомерно применял тариф по оплате электроэнергии в спорном жилом доме в размере 1,80 рублей вместо 1,26 рублей без учета пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.12.1998 № 1444.

С учетом изложенного, довод заявителя о том, что спорный жилой дом не оборудован стационарными электроплитами, в связи с чем, отсутствуют основания для применения тарифа в размере 1,26 руб., подлежит отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, и указал обществу в пункте 3 оспариваемого предписания привести тарифы на электроэнергию в соответствие с Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 25.12.2008 № 36 «Об установлении тарифов на электрическую энергию для потребителей ОАО «Тываэнергосбыт» на 2009 год и Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 25.12.2009 № 46 «Об установлении тарифов на электрическую энергию для потребителей ОАО «Тываэнергосбыт» на 2010 год.

Довод заявителя о том, что ответчиком нарушена процедура рассмотрения дела, поскольку при вынесении решения присутствовало только два члена комиссии, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с частями 1, 2 и 6 статьи 40 Закона о конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом. Комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа или его заместитель. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа. Комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

На основании приказа от 12.11.2009 № 151 (т. 1 л.д. 53) создана комиссия по рассмотрению дела в составе председателя комиссии (Долгих О.М.) и трех членов комиссии (Сватикова А.И., Оюн А.М., Агаповой О.В.).

Оспариваемое решение принято комиссией в составе председателя и двух членов комиссии. Согласно пояснениям ответчика Агаповой О.В. на основании приказа от 11.01.2010 предоставлен очередной отпуск с 11.01.2010 по 31.01.2010.

С учетом изложенного, оспариваемое решение принято в соответствии с требованиями частей 2 и 6 статьи 40 Закона о конкуренции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (пункт 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы общества по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб., в том числе: 2 000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции согласно платежному поручению от 25.03.2010 № 309 и 1 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы согласно платежному поручению от 19.07.2010 № 819 подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от «30» июня 2010 года по делу № А69-753/2010 об отказе в удовлетворении заявленных требований отменить. Принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительными решение по делу № 04-06-08/14-10-09 от 27 января 2010 года в части признания ОАО «Тываэнергосбыт» нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также предписание по делу № 04-06-08/14-10-09 от 27 января 2010 года в части внесения изменений в договор энергоснабжения № 1613 от 30 октября 2009 года, заключенный с ООО Управляющая компания «Жилсервис», включив в данный договор жилой дом, расположенный по адресу: г. Кызыл, ул. Индустриальная,