Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.10.2010 по делу n А69-753/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«05» октября 2010 года

Дело №

А69-753/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «04» октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен  «05» октября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.

при участии в судебном заседании

от заявителя: Топуй-оол С.Х., представителя по доверенности от 04.12.2009 №115 ( до перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАОО «Тываэнергосбыт»

на решение Арбитражного суда Республики Тыва от «30» июня 2010 года по делу № А69-753/2010, принятое судьей Хайдып Н.М.,

установил:

открытое акционерное общество «Тываэнергосбыт» (далее – общество, заявитель, Тываэнергосбыт) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее  – УФАС, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительными решения и предписания от 27.01.2010 по делу № 04-06-08/14-10-09.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора ( далее третьи лица), привлечены: общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Жилсервис» (далее – управляющая компания, Жилсервис), открытое акционерное общество «Тываэнерго» (далее – Тываэнерго), Мэрия города Кызыла (далее – мэрия).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 30.06.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель обратился с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 30.06.2010 не согласен по следующим основаниям:

- по нарушению пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции: дом, распложенный по ул. Индустриальная, 4, передан на обслуживание управляющей компании - МУП УК «ЖЭУ» (исполнителю коммунальных услуг), которая несет ответственность за непредставление или ненадлежащее представление коммунальных услуг;

- по нарушению пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции: ООО УК «Жилсервис» в спорный период не обслуживало спорный многоквартирный дом;

- пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции: спорный жилой дом не оборудован стационарными электроплитами, в связи с чем, отсутствуют основания для применения тарифа в размере 1,26 руб.;

- предписание о внесении изменений в договор неправомерно, поскольку ходатайство в соответствии с подпунктом «и» пункта 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции о внесении изменений в договор заинтересованным лицом не заявлялось; дом передавался на техническое обслуживание;

- ответчиком нарушена процедура рассмотрения дела, поскольку при вынесении решения присутствовало только два члена комиссии.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с решением от 30.06.2010 согласен по следующим основаниям:

- заявитель является исполнителем коммунальных услуг в силу пунктов 3 и 49 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, так как собственниками не выбран способ управления домом;

- заявителем неправомерно не уведомил жителей дома об ограничении электроэнергии, направив уведомление только МУП «ЖЭУ-5», поскольку договор с ресурсоснабжающей организацией управляющая компания заключает после заключения договора управления с жителями дома;

- спорный жилой дом передан в управление ООО УК «Жилсервис», в связи с чем, в договор от 30.10.2009 № 1613 необходимо включить спорный жилой дом;

- наличие проекта электроснабжения, предусматривающего установку стационарных плит, ввод в эксплуатацию энергоустановок с разрешения Ростехнадзора, наличия договоров на электроснабжение и фактическая подача электроэнергии (то есть соответствие техническим условиям) свидетельствуют об оборудовании стационарными плитами общежития в установленном порядке; тариф установлен населению, потребляющему электроэнергию в домах, оборудованных стационарными электроплитами, а не отдельно в каждой из квартир, в связи с чем, управление не обязано было доказывать надлежащее установление стационарных электроплит в спорном доме;

- решение принято комиссией при наличии кворума в соответствии с частью 6 статьи 40 Закона № 135-ФЗ.

Ответчик и третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№ 66013602993485, 66013602993461, 66013602993478, 66013602993454, 66013602993492. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие лиц, участвующих в деле. В соответствии ос статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании был объявлен перерыв  с 01.10.2010 до 17 час. 50 мин. 04.10.2010.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Мэрия города Кызыла 21.09.2009 обратилась в антимонопольный орган с письмом об оказании содействия по восстановлению электроснабжения жилого дома, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Индустриальная, д. 4, квартиры 4, 5, 9а, 11, 13, 25, 31, 45, 46, так как жители данных квартир являются добросовестными плательщиками электроэнергии. Отключение электроэнергии производилось в периоды с 28.04.2009 по 06.05.2009 и с 09.09.2009 по 21.09.2009.

Руководителем УФАС 12.11.2009 возбуждено дело № 04-06-08/14-10-09 по признакам нарушения обществом пункта 3 и пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции).

В ходе рассмотрения дела УФАС установлено, что общество, являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии в пределах территории Республики Тыва, уклоняется от внесения изменений и/или дополнений в части включения жилого дома по адресу: г. Кызыл, ул. Индустриальная, д. 4, в договор энергоснабжения или от заключения самостоятельного договора на энергоснабжение; нарушает порядок ценообразования неправомерным применением тарифа 1,80 рублей, установленного для потребителей, живущих в домах, оборудованных газовыми плитами; не соблюдая порядок, ограничило режим потребления электроэнергии с 28.04.2009 по 06.05.2009 и с 09.09.2009 по 21.09.2009 всем жителям дома по ул. Индустриальная, 4, включая добросовестных потребителей, не имеющих задолженности.

По итогам рассмотрения дела решением по делу № 04-06-08/14-10-09 от 27.01.2010 УФАС признало общество нарушившим пункты 4, 5, 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

Предписанием от 27.01.2010 УФАС указало обществу в срок до 10.03.2010:

1)      прекратить нарушения пунктов 4, 5, 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции;

2) внести изменения в договор энергоснабжения № 1613 от 30.10.2009, заключенный с ООО УК «Жилсервис», включив в данный договор жилой дом по адресу: г.Кызыл, ул. Индустриальная, д. 4;

3) привести тарифы на электроэнергию в соответствие с Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 25.12.2008 № 36 «Об установлении тарифов на электрическую энергию для потребителей ОАО «Тываэнергосбыт» на 2009 год и Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 25.12.2009 № 46 «Об установлении тарифов на электрическую энергию для потребителей ОАО «Тываэнергосбыт» на 2010 год.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общество обратилось с арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера­ции каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обществом оспаривается решение антимонопольного органа по делу № 04-06-08/14-10-09 от 27.01.2010, в соответствии с которым заявитель признан нарушившим пункты 4, 5, 10 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, а также предписание от 27.01.2010, выданное на основании указанного решения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

По нарушению пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 11.04.2007 № 59 обществу присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии и согласованы границы зон деятельности.

На основании приказа УФАС от 29.05.2009 № 51 ОАО «Тываэнергосбыт» включено в региональный раздел (по Республике Тыва) Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов. Данный факт обществом не оспаривается.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции). Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что нарушение обществом пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции выразилось в ограничении режима потребления электроэнергии в жилом доме по ул. Индустриальная, 4 с 28.04.2008 по 06.05.2009, с 09.09.2009 по 21.09.2009 всем жителям, включая добросовестных потребителей, не имеющих задолженности, и не соблюден порядок предупреждения об ограничении, предусмотренный пунктом 80 Правил № 307.

В соответствии с пунктом 161 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила № 530) ограничение режима потребления может вводиться в следующих случаях:

а) неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем обязательств по оплате электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей, в том числе по предварительной оплате, если такое условие предусмотрено соответствующим договором с потребителем (далее - неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем своих обязательств);

б) прекращение обязательств сторон по договору, на основании которого осуществляется энергоснабжение потребителя, поставка электрической энергии и (или) оказание услуг по передаче электрической энергии потребителю (далее - прекращение обязательств сторон по договору);

в) выявление фактов бездоговорного потребления электрической энергии или безучетного потребления электрической энергии;

г) выявление неудовлетворительного состояния энергетических установок (энергопринимающих устройств) потребителя, удостоверенного органом государственного энергетического надзора, которое угрожает аварией или создает угрозу жизни и здоровью людей;

д) возникновение (угроза возникновения) аварийных электроэнергетических режимов;

е) возникновение внерегламентных отключений;

ж) наличие обращения потребителя.

Согласно пункту 170 Правил № 530 ограничение режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств или в случае прекращения обязательств сторон по договору должно применяться индивидуально в отношении каждого потребителя при условии соблюдения прав и законных интересов иных потребителей, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к одним