Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.09.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

к этой сети и переданной в другие сетевые организации или потребителям электроэнергии (абонентам).

Вместе с тем, абзац 2 пункта 121 Правил № 530 предусматривает и иной порядок определения количества потерь и соответственно способ исчисления стоимости потерь, в соответствии с которым гарантирующий поставщик распределяет всю суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии пропорционально объемам потребления.

Исходя из указанных положений Правил такой способ определения количества и стоимости потерь применим только в отношении сетевых организаций, не предоставивших данные о величине потерь электрической энергии, рассчитанных на основании первичных учетных документов.

Как следует из материалов дела, истец произвел расчет фактических потерь на основании пункта 121 Постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики", исходя из того, что ответчик (сетевая организация) не представил истцу данные о величине потерь электрической энергии.

В обоснование расчета количества потерь, возникших в сетях ответчика в период с сентября по декабрь 2006 года истец представил следующие документы: форму 46 статистической отчетности - "Полезный отпуск (поставка) электроэнергии ОАО "Красноярскэнергосбыт"; отчеты некоммерческого партнерства "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии единой энергетической системы" о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии на оптовом рынке за период с сентября по декабрь 2006 г.; счета-фактуры, предъявленные для оплаты потребленной электроэнергии в указанный период; акты о составлении баланса электрической энергии в ОАО "Красноярская ГЭС", в ОАО "Енашиминская ГЭС", фактические балансы ООО "ТД "Евразия", ООО "ЗИС",ОАО "Разрез Бородинский"; акты об оказании услуг по передаче электроэнергии ОАО "Красноярскэнерго", расчеты нормативных потерь.

Документы данных коммерческого учета электрической энергии, зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами энергоснабжения, а также сами договоры электроснабжения представлены в суд.

Расчет величины фактических потерь электрической энергии произведен истцом путем распределения суммарной величины потерь между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения организациями. В связи с тем, что в 2006 году отдельный тариф на электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации фактических потерь в сетях, не устанавливался, истцом при расчете суммарной величины потерь электрической энергии применен тариф для группы потребителей «прочие», утвержденный РЭК Красноярского края от 02.12.2005 № 138 «Об установлении тарифа на электрическую энергию, отпускаемую ОАО «Красноярскэнергосбыт».

В рамках настоящего дела определением Арбитражного суда Красноярского края от 14.05.2009 назначена техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ФГОУ Сибирский Федеральный университет Шишканову О.Г.

На разрешение эксперта поставлен вопрос – определить объемы полезного отпуска электрической энергии ОАО «Красноярскэнергосбыт» с сентября по декабрь 2006 года   по первичным документам, на основании которых составлен отчет по Форме 46 Электро.

Экспертом при проверке достоверности формы № 46 проверялся полезный отпуск электроэнергии абонентам различных групп.

Открытым акционерным обществом «Красноярскэнергосбыт» эксперту предоставлены первичные документы, включающие месячные сведения об электропотреблении абонентов различных групп, документы, обосновывающие перерасчеты потребления электроэнергии абонентов, маршрутные листы с показаниями абонентов (физические лица).

Эксперту были предоставлены дополнительно данные о полезном отпуске электроэнергии населению следующих объектов: г. Железногорск и п. Мотыгино за октябрь 2006 года, а также данные о потреблении электроэнергии юридическими лицами.

Апелляционный суд отмечает, что согласно заключению эксперта от 25.09.2009 «при выборе абонентов из различных групп потребителей электроэнергии (базовые, бюджетные, прочие потребители, потребители - юридические лица, приравненные к категории «население») использовался выборочный метод  математической статистики, а именно, случайным образом формировался список потребителей для проверки.

Аналогично проводилась выборка для проверки информации, представленной в электронном виде, служащей основанием для перерасчетов потребления электроэнергии. Случайным образом выбирались абоненты, по которым производились перерасчеты».

Согласно заключению эксперта от 25.09.2009 объем полезного отпуска электроэнергии ОАО «Красноярскэнергосбыт» с сентября по декабрь 2006 года (включительно) по первичным документам, на основании которых составлен отчет по форме № 46 Электро составил:

-в сентябре 2006 года – 2391422602 кВтч;

-в октябре 2006 года – 2676543683 кВтч;

-в ноябре 2006 года – 2737478236 кВтч;

-в декабре 2006 года – 2896296575 кВтч.

Исходя из указанного, суд приходит к выводу о том, что заключение эксперта от 25.09.2009 не может быть принято как достоверное доказательство по настоящему делу, поскольку примененный экспертом метод исследования (статистическая выборка) не соответствует поставленному перед экспертом вопросу – определить объемы полезного отпуска электрической энергии ОАО «Красноярскэнергосбыт» в спорный период, заключение фактически произведено не на основании всего объема первичных документов. Кроме того, данные полученные экспертом не совпадают с данными истца (разница составляет 153649699 кВтч.), однако для получения данных лица использовали одни и те же документы.

Апелляционный суд также отмечает, что у суда имеются сомнения в объективности эксперта Шишканова О.Г. при проведении экспертизы по делу, стороной в котором является ОАО «Красноярскэнергосбыт», поскольку из пояснений сторон спора следует, что данное лицо длительное время являлось работником указанной организации.

При определении фактических потерь в сетях ответчика в спорный период истец расчетным путем определил их размер исходя из суммарной величины потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у гарантирующего  поставщика электрическую энергию в целях компенсации потерь и не предоставившими сведения, из которой вычел потери, имеющиеся в сетях прочих сетевых организаций, подтвержденные последними и согласованные гарантирующим поставщиком.

Однако, суд отмечает, что расчет произведен не на основании данных первичного учета электроэнергии, при расчете истцом применены данные по общему объему приобретенной истцом на оптовом и розничном рынках электрической энергии, по общему объему отпуска в сеть электрической энергии по всем сетевым организациям, а не по сетям ответчика и не смежным  с ответчиком сетевым организациям, по всему принятому абонентами истца объему электрической энергии, в том числе, переданной не по сетям ответчика, что противоречит пункту 36 Правил № 861 и пункту 121 Правил № 530, в материалы дела не представлены доказательства наличия фактических потерь электрической энергии именно в сетях ответчика в спорный период. Приведенные в расчете данные не подтверждены документально, не обоснованы.

Кроме того, примененный истцом тариф «прочие», утвержденный постановлением Региональной энергетической комиссии Красноярского края от 02.12.2005 № 138 не подлежит применению по следующим основаниям.

Как установлено судом, в спорный период порядок определения цены, подлежащей применению при расчетах за фактические потери в сетях сетевых организаций регулировался нормами пункта 120 правил № 530, согласно которым цена на электрическую энергию подлежит установлению федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов. К таким органам, согласно статье Федерального закона от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации», относятся Правительство Российской Федерации и Федеральная служба по тарифам.

В спорный период правила определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов утверждены не были. Методические указания, утверждаемые федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов, также не содержали положений, регламентирующих порядок определения цены для покупки фактических потерь. Соответствующие положения были внесены в Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденные приказом Федеральной службы по тарифам I от 06.08.2004 № 20-э/2, (далее - Методические указания) лишь приказом Федеральной службы по тарифам от 28.11.2006 № 318-э/15.

Таким образом, в сентябре - ноябре 2006 года, отсутствовала возможность прямого применения нормы пункта 120 Правил № 530.

Вместе с тем, положения пункта 120 Правил № 530 направлены на конкретизацию и    обеспечение исполнения пункта 37 Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, утвержденных постановлением   Правительства   от   27.12.2004 № 861.

Величины, обеспечивающие компенсацию указанных фактических потерь определены пунктом 52 Методических указаний (в редакции от 28.11.2006 № 318-э/15), согласно которому покупка потерь на розничном рынке через гарантирующего поставщика, энергосбытовую, энергоснабжающую организацию производится по средневзвешенной стоимости покупки данным гарантирующим поставщиком, энергосбытовой, энергоснабжающей организацией электроэнергии на оптовом и розничных рынках с учетом сбытовой надбавки, расходов на услуги по организации функционирования и развитию Единой энергетической системы России и организации функционирования торговой системы оптового рынка электрической энергии (мощности).

При указанных обстоятельствах применение в расчетах за фактические потери тарифов, установленных для «Прочих потребителей» не соответствует вышеуказанной норме о компенсации фактических потерь, поскольку эти тарифы включают в себя дополнительные величины в сравнении с перечисленными в пункте 52 Методических указаний (в редакции от 28.11.2006 № 318-э/15), в том числе услуги по передаче электроэнергии.

Цена, подлежащая применению при расчетах за фактические потери в сетях сетевых организаций, определяется в соответствии  с  нормативными  положениями  пункта  52  Методических указаний с 28.11.2006.

Потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организации, с которой  соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену  (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета, тариф «прочие потребители» включают в себя  стоимость услуг по передаче (пункт 10 Методических  указаний по расчету регулируемых   тарифов и цен на электрическую энергию на розничном (потребительском рынке), утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/2).

Ответчик как сетевая организация, оказывающая услуг по передаче электроэнергии, не является потребителем электроэнергии, поскольку электрическая энергия приобретается ответчиком  не  для  собственных  нужд, а  для  компенсации  потерь  у  гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) при передаче электроэнергии абонентам истца.

В письме от 06.04.2009 № 1-341/3 Региональная энергетическая комиссия Красноярского края на запрос  ответчика указала, что применение ОАО «Красноярскэнергосбыт» тарифа «прочие потребители» при расчете за фактические потери неправомерно в связи с несоответствием Методическим указаниям от 28.11.2006 № 318-э/15.

Исходя из приведенных норм права, установленных по делу обстоятельств, характера возникших между сторонами правоотношений, оценки представленных в материалы дела доказательств на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженную в постановлении от 17.03.2009 № 5642/08, отсутствие доказательств возникновения фактических потерь в сетях ответчика в спорный период, суд приходит к выводу о недоказанности факта и размера фактических потерь электроэнергии, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для удовлетворения настоящего иска.

Пунктом 2 абзаца 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционному суду по результатам рассмотрения апелляционной жалобы дано правомочие отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

По результатам рассмотрения настоящего дела апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как содержащее выводы, не соответствующие обстоятельствам дела.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «25» мая 2010 года по делу                        № А33-4877/2008 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В исковых требованиях отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт» в пользу муниципального унитарного предприятия «Канский Электросетьсбыт» 2000 рублей судебных расходов.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи:

Н.Н. Белан

Н.А. Кириллова