Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.09.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«30» сентября 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-4877/2008

Резолютивная часть постановления объявлена «23» сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «30» сентября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей:  Белан Н.Н., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от истца – открытого акционерного общества «Красноярскэнергосбыт»: Макарова С.И. - представителя по доверенности от 02.10.2009 № 194,

от ответчика – муниципального унитарного предприятия «Канский Электросетьсбыт»: Лифанской Е.Н. - представителя по доверенности от 30.08.2010 № 31, Прохоренко В.С. - представителя по доверенности от 11.01.2010 № 01,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - муниципального унитарного предприятия «Канский Электросетьсбыт»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от  «25» мая  2010   года по делу  №А33-4877/2008, принятое судьей Ярош Г.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к муниципальному унитарному предприятию «Канский Электросетьсбыт» о взыскании 27 786 976 рублей 43 копеек, составляющих задолженность по оплате потерь в сетях ответчика (с учетом удовлетворенного в судебном заседании 11.03.2009 ходатайства истца об увеличении суммы исковых требований).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02.07.2008 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.09.2008 решение Арбитражного суда Красноярского края оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.01.2009 решение от 02.07.2008 и постановление от 29.09.2008 по делу № А33-4877/2008 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.05.2010 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 25.05.2010 и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик не согласен с обжалуемым судебным актом по следующим основаниям:

- судом первой инстанции не применены подлежащие применению статьи 421, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», пункты 2, 7, 8, 10, 13, 15, 16, 18, 20, 36, 37, 50, 51 Правил недискриминационного доступа по передаче электроэнергии и оказания услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861, пункты 11, 75, 86, 87, 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530;

- судом первой инстанции не рассмотрен вопрос о правильности расчета истца, являющимся неверным, противоречащим пункту 36 Правил № 861 и пункту 121 Правил № 530, поскольку истцом применены данные по общему объему приобретенной истцом на оптовом и розничном рынках электрической энергии, по общему объему отпуска в сеть электрической энергии по всем сетевым организациям, а не по сетям ответчика и не смежным сетевым организациям с ответчиком, по всему принятому абонентами истца объему электрической энергии, в том числе, переданной не по сетям ответчика;

- заключение эксперта по настоящему делу недостоверно, так как сделано не на основании первичных документов о потреблении энергии потребителями, данные эксперта и истца не совпадают, экспертиза проведена без учета потребителей, не оплативших в спорный период потребленную электроэнергию, но присоединенным к электрическим сетям;

- предъявляя иск об оплате стоимости фактических потерь электрической энергии, истец документально не подтвердил наличие в сетях ответчика фактических потерь в спорный период.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому решение от 25.05.2010 является законным, обоснованным, не подлежащим отмене.  

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.08.2010 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 01.09.2010.

В судебном заседании 01.09.2010, проведенном с участием представителей сторон, присутствующие поддержали свои правовые позиции, высказанные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Представитель ответчика указала, что при вынесении решения не доказаны факты, подлежащие доказыванию, а именно: наличие фактических потерь в сетях ответчика; объемы поставленной электроэнергии в сеть ответчика и переданной электроэнергии из сети ответчика,  не доказана обоснованность применения тарифа при расчете стоимости потерь. Расчет истца, произведенный без использования данных первичного учета электроэнергии, не обоснован и не соответствует действующему законодательству. С выводами эксперта ответчик также не может согласиться, поскольку как следует из содержания поставленного перед экспертом вопроса, он должен был определить объемы полезного отпуска электрической энергии ОАО «Красноярскэнергосбыт» с сентября - декабрь 2006 года, на основании которого составлен отчет по форме 46 Электро. При определении полезного отпуска эксперт пользовался неким выборочным методом математической статистики, в соответствии с которым список потребителей для проверки формировался случайным образом, вышеуказанное означает, что эксперт сделал выводы о полезном отпуске электроэнергии не на основании анализа первичных документов, а на основании некой статистической выборки. Примененный экспертом метод исследования не соответствует поставленному перед ним вопросу, что в результате вызывает сомнение в его достоверности, исходя из того, что данные эксперта и данные ОАО «Красноярскэнергосбыт» не совпадают, хотя получены на основе одних и тех же первичных документов, разница составила 153649699кВтч.

Представитель истца пояснил, что так как отсутствовал тариф, то необходимо применить тариф «прочее», утвержденный РЭК Красноярского края.  По каждому сетевому предприятию доли пропорционально определены. Расчет производится исходя из полезного отпуска всех абонентов с распределением долей по каждой организации.

Судебное заседание отложено до 23.09.2010.

В судебном заседании 23.09.2010, проведенном с участием представителей сторон, представитель истца пояснил, что в материалы дела представлен расчет суммы потерь электроэнергии с применением тарифа «прочее», утвержденный РЭК Красноярского края.

Представитель ответчика пояснила, что расчет суммы потерь электроэнергии рассчитан без учета данных показателей приборов учета ответчика. Считает, что с января 2007 года было заключено два договора с ОАО "Красноярскэнергосбыт". На вопрос суда пояснила, что на основании расчета, имеющегося в материалах дела, общий объем полезной электроэнергии открытого акционерного общества "Красноярскэнергосбыт" с января по декабрь 2006 года составляет 2 391 422 602 рублей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

26.03.2003 между ОАО "Красноярскэнерго" (заказчиком) и МУП "Электросетьсбыт" (исполнителем) был заключен договор на оказание услуг по передаче электрической энергии № 83, предметом которого являются услуги по передаче электрической энергии через наружные электрические сети и подстанции города Канска, находящиеся в хозяйственном ведении исполнителя до абонентов заказчика, а так же оплата услуг по передаче электрической энергии по тарифу, установленному РЭК Красноярского края.

Между ОАО "Красноярскэнергосбыт" (заказчиком) и МУП "Канский Электросетьсбыт" (исполнителем) был заключен договор на оплату потерь № 83П от 30.08.2004.

Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что предметом договора является подача заказчиком электрической энергии в объемах, компенсирующих нормативные потери в электрических сетях исполнителя, находящихся на балансе и техническом обслуживании исполнителя, до абонентов ОАО «Красноярскэнерго», и обязанность исполнителя оплачивать объем полученной электрической энергии.

В пункте 1.2 договора стороны согласовали порядок определения сверхнормативных потерь и разделения ответственности по их оплате между заказчиком и исполнителем.

В пункте 2.1 договора стороны согласовали способ определения фактических потерь в соответствии с пунктами 1.1 и 1.2 договора.

В соответствии с пунктами 2.3 и 2.4 договора за нормативные потери электрической энергии исполнитель платит заказчику по тарифу 99, 49 руб./тыс.кВтч. За сверхдоговорные потери электрической энергии исполнитель платит заказчику по тарифу 0,3898 руб./кВтч (без НДС). Сверхдоговорные потери электрической энергии за январь-июль 2004 года исполнитель оплачивает заказчику в октябре-ноябре 2004 года ежемесячно равными долями.

Срок действия договора установлен с 01.01.2004 по 31.12.2004 и считается ежегодно продленным, если за месяц до окончания срока договора не последует заявление от одной из сторон об отказе от договора или о его пересмотре (пункт 4.1 договора).

Согласно расчету истца за период с 01.09.2006 по 31.12.2006 фактические (сверхнормативные) потери электроэнергии в сетях ответчика составили 17 582 532 кВт.ч. на общую сумму 27 786 976 рублей 43 копейки, в том числе:

- в сентябре 2006 года - 4 012 073 кВт.ч. на сумму 6 340 576 рублей 86 копеек;

- в октябре 2006 года - 5 360 301 кВт.ч. на сумму 8 471 280 рублей 33 копейки;

- в ноябре 2006 года – 5 523 736 кВт.ч. на сумму 8 729 568 рублей 75 копеек;

- в декабре 2006 года – 2 686 422 кВт.ч. на сумму 4 245 551 рубль 49 копеек.

При расчете указанного объема потерь истец руководствовался пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства от 31.08.2006 № 530, которым предусмотрено, что Гарантирующий поставщик в случае непредоставления ему сведений о величине потерь электрической энергии распределяет суммарную величину для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

При этом стоимость потерь определена истцом исходя из тарифа на электрическую энергию для группы потребителей «прочие» для диапазона напряжения НН-133,93 кВтч, установленному истцу на 2006 год постановлением РЭК Красноярского края № 138 от 02.12.2005.

Ссылаясь на то, что муниципальное унитарное предприятие «Канский Электросетьсбыт», являющееся сетевой организацией, не предоставило сведения о величине потерь электрической энергии в принадлежащих ему сетях в период с 01.09.2006 по 31.12.2006, истец произвел расчет фактических потерь в соответствии с пунктом 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530.  

Письмом от 20.11.2006 № 014-5999 ОАО «Красноярскэнергосбыт» уведомило МУП «Канский Электросетьсбыт» о расторжении договора на оплату потерь от 30.08.2004 № 83П с 01.01.2007 в связи с несоответствием требованиям Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530.

Ссылаясь на невозмещение ответчиком стоимости фактических потерь, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании 27 786 976 рублей 43 копеек.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Как предусмотрено статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются соглашением сторон. В силу части 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические и физические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей. Они по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (часть 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства