Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«28» сентября  2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-687/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «16» сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «28» сентября  2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хасановой И.А.,

судей:  Белан Н.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от ООО «Академстрой» (истца): Колобаева Е.Ю.- представителя по доверенности от 23.11.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика общества с ограниченной ответственностью «Спецтехнологии»

на решение  Арбитражного суда Красноярского края

от «25» июня   2010 года по делу № А33-687/2010, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Академстрой» (далее – истец, ООО «Академстрой») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью «Спецтехнологии» (далее – ответчик, ООО «Спецтехнологии») о взыскании 1 687 385 рублей убытков, причиненных некачественным выполнением работ по огнезащите воздуховодов.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 июня 2010 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой прост решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 июня 2010 года отменить.

В апелляционной жалобе ответчик указал следующее:

- эксперт Рожков А.Ф. проводивший экспертизу не имеет специальной  квалификации по проведению  проверки качества  огнезащитной  обработки металлических конструкций;

- замеры были проведены в отсутствии представителя ответчика;

- замеры толщины огнезащитного  слоя существенно отличаются от замеров проведенных  государственным учреждением «Судебно-экспертное учреждение Федеральной пожарной службы №92 Испытательная  пожарная лаборатория»;

- указывая на скрытые недостатки  по пропуску прокраски воздуховодов эксперт указывает, что они были обнаружены  путем визуального осмотра  без демонтажа, в связи с чем опровергаются доводы  о скрытых недостатках.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 июня 2010 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба принята к производству Третьего арбитражного апелляционного суда, рассмотрение жалобы назначено на 16 сентября 2010 года.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, явку своих представителей не обеспечил. Направил письменное ходатайство об отложении судебного заседания, поскольку не имеет возможности  прибыть  в судебное заседание, так как находится в Арбитражном суде г. Москвы.

Рассмотрев в соответствии со статьями 158, 159, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства об отложения судебного разбирательства и вынес протокольное определение об отказе в его удовлетворении в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Суд не признает причину неявки в судебное заседание представителя ответчика уважительной, поскольку ООО «Спецтехнологии» не обосновало необходимость участия при рассмотрении дела именно Игнатьева Е.А. Ответчик, являясь юридическим лицом, вправе направить в судебное заседание другого представителя.

На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствии представителя ответчика.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение Арбитражного суда Красноярского края от 25 июня 2010 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства дела.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.06.2009 по делу № А33-5821/2009 удовлетворен частично иск общества с ограниченной ответственностью «Спецтехнологии». С общества с ограниченной ответственностью «Академстрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Спецтехнологии» взыскано 399 993 рубля 75 копеек задолженности, 14 949 рублей 76 копеек пени за просрочку оплаты, 30 000 рублей расходов по оплате услуг представителя и 5 833 рубля 93 копейки государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.06.2009 установлены следующие обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью «Академстрой» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Спецтехнологии» (подрядчик) заключен договор № 38 от 07.11.2008.

В соответствии с пунктом 1.1. договора заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по огнезащите воздуховодов общей площадью 500 кв2, двухуровневой подземной парковки расположенного по адресу г. Красноярск, Академгородок, 18д. При этом в силу пункта 1.2 договора виды выполняемых работ определяются в соответствии со сметной документацией (локальный сметный расчет  № ОГ-Прк-01-11/08), который является неотъемлемой частью настоящего договора.

Представителями заказчика и подрядчика подписан локальный сметный расчет                         № ОГ-Прк-01-11/08, в соответствии с которым сторонами согласованы виды и цена подлежащих выполнению работ общей стоимостью 399 993 рубля 75 копеек.

Разделом 3 договора установлены сроки выполнения работ, а именно: срок начала работ по договору – с момента подписания договора,  срок сдачи работ по договору – 25.11.2008.

Согласно пунктам 5.1, 5.2 договора по окончании работы подрядчик уведомляет заказчика о готовности к сдаче выполненной работы и представляет в течение 5 дней акт сдачи-приемки выполненных работ, счет-фактуру с приложением к нему протокола проведения проверки качества огнезащитной обработки воздуховодов перечня передаваемой документации и комплект рабочей документации. Заказчик в течение 10 дней со дня получения акта сдачи-приемки обязан направить подрядчику подписанный акт сдачи-приемки либо мотивированный отказ от приемки работ. В случае мотивированного отказа сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок, сроков их выполнения.

В соответствии с пунктом 2.2 договора заказчик принял на себя обязательство оплатить подрядчику работу, предусмотренную п. 1.1 данного договора, в размерах и в сроки, установленные договором.

В силу пункта 4.1 договора стоимость работ по договору определяется договорной ценой (800 руб./кв.м.) в соответствии с утвержденной сторонами предварительной сметой (локальный сметный расчет № ОГ-Прк-01-11/08). Окончательная стоимость выполненных работ устанавливается по факту выполнения работ (пункт 4.1.2 договора).

Пунктом 4.2.1 договора установлено, что  оплата по данному договору производится   на   основании  актов   выполненных   работ   и   справок   о   стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-З в срок  до 10.12.2008. Обязательства заказчика по оплате считаются исполненными с момента зачисления суммы подлежащей перечислению на расчетный счет подрядчика (пункт 4.2.3 договора).

На основании пункта 7.7 договора в случае неисполнения,  либо  несвоевременного  исполнения  заказчиком  обязанности  по оплате  работ  подрядчик имеет право  потребовать от  заказчика  оплаты  пени  в размере  0,05 % от   неоплаченной   части стоимости работ за каждый день просрочки исполнения денежного обязательства.

Согласно пункту 3.1 договор вступает в силу с момента подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств.

ООО «Спецтехнологии» принятые на себя по договору № 38 обязательства выполнил в полном объеме, что подтверждается двусторонним актом № 1 от 24.11.2008 о приемке выполненных работ общей стоимостью 399 993 рубля 75 копеек. Акт подписан представителем ООО «Академстрой» без замечаний по объему, срокам и качеству выполнения работ.

Сторонами также подписана справка № 1 от 24.11.2008 о стоимости выполненных работ и затрат, всего на сумму 399 993 рубля 75 копеек. Справка подписана ответчиком без замечаний по стоимости выполненных работ и затрат.

Пунктом 2.1.2. договора предусмотрено, что исполнитель обязан качественно провести выполнение работ с учетом СНиП и ТУ и в указанный срок сдать выполненные работы заказчику по акту приема-передачи.

В пункте 4.1.2. договора указано, что окончательная стоимость выполненных работ устанавливается по факту выполнения работ.

В соответствии с пунктом 5.3. договора срок гарантии качества выполненных работ по договору составляет 12 месяцев с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно пункту 5.4. договора, если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся недостатки, которые не позволят продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, кроме возникших вследствие неправильной эксплуатации выполненных работ по огнезащите, то гарантийные срок продлевается на период устранения недостатков. Устранение недостатков осуществляется исполнителем за свой счет.

В процессе эксплуатации объекта «Подземная автостоянка в 2-х уровнях», расположенного по адресу г. Красноярск, академгородок, 18д (далее – объект) выявлены следующие дефекты: со стороны стен и потолка воздуховоды покрыты огнезащитным составом не в полном объеме, о чем истцом составлен акт  № 1 от 10.04.2009  и Акт № 2 от 16.06.2009. Площадь с выявленными дефектами составляет ориентировочно 25% от общего объема. Акт № 2  подписан ООО «Академстрой», согласно отметке представитель ООО «Спецтехнологии» от подписи в акте отказался;

В акте  от 20.11.2009 замера толщины слоя огнезащитного покрытия, нанесенного на воздуховоды дымоудаления 2-х уровневой парковки,  с использованием прибора SL-200 E SANKO № 6192, установлено, что выявлены отслоения огнезащитного покрытия воздуховодов, толщина покрытия не соответствует проектной (0,8 мм), фактическая толщина покрытия в среднем не более 0,2мм. Фактические замеры толщины слоя огнезащитного покрытия, нанесенного на воздуховоды, значительно отличаются от замеров, произведенных по заявке ООО «Спецтехнология» 25.11.2008 ГУ «СЭУ ФПС № 92»

Истцом направлены истцу претензии о выявленных недостатках выполненных работ от 11.06.2009, от 11.11.2009 № 121, № 127 от 20.11.2009, № 144 от 23.12.2009;

Не получив ответа на претензии,  истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО «Спецтехнологии» 1 687 385 рублей 01 копейка убытков в виде стоимости устранения выявленных недостатков выполненных работ по договору № 38 от 07.11.2008.

Определением от 29.03.2010 по ходатайству истца назначена техническая экспертиза, проведение которой поручено  Рожкову Александру Федоровичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли на объекте «Подземная автостоянка в 2-х уровнях», расположенного по адресу - г. Красноярск, Академгородок, 18д, пропуски в покраске огнезащитного слоя воздуховодов на сторонах, примыкающим к стенам и потолкам здания, на обоих уровнях парковки, какова площадь покрытия с пропусками в покраске на этих сторонах?

2.     При наличии пропуска в прокраске воздуховодов к местам, примыкающим к стенам и потолкам здания, определить, являются ли данные недостатки явными или носят скрытый характер и не могли быть установлены при обычной приемке?

3.     Имеются ли на объекте отслоения огнезащитного покрытия воздуховодов? Если имеются, то каков объем отслоения, площадь отслоения, фактическая толщина покрытия?

4. Соответствует ли противопожарным нормам толщина огнезащитного покрытия воздуховодов? Если не соответствует, то на какой площади? Какова фактическая толщина огнезащитного покрытия по всей площади? Если произошло уменьшение огнезащитного покрытия, то по какой причине?

5.                  Возможно ли устранение выявленных недостатков? Если да, то какова стоимость устранения выявленных недостатков, возникших в результате некачественно выполненных работ?

6. Являются ли выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ или являются результатом не соответствующей нормам эксплуатации данного помещения? В чем причина возникновения выявленных недостатков?

В экспертном заключении от 29.04.2010 по результатам инструментально-визуальной оценки качества выполненных работ по нанесению огнезащитного покрытия воздуховодов дымоудаления 2-х уровневой парковки, расположенной по адресу: г. Красноярск, Академгородок, 18 Д, Рожков А.Ф. указал, что в результате выполненных измерений фактическая толщина огнезащитного покрытия не соответствует регламенту завода-изготовителя ЗАО «Евростиль», а именно 0,8 ми мм (фактическая толщина составила от 0 до 0,535 мм  < 0,8 мм). Выполненные замеры противоречат протоколу № 139/08 «Проведения проверки качества огнезащитной обработки металлических конструкций от 25.11.2008, выполненных «СЭУ ФПС № 92 ИПЛ» (фактическая толщина слоя составила меньше 0,8 мм) При выполнении работ организацией ООО «Спецтехнологии» перепутаны  составы огнезащитного покрытия, вместо рекомендуемого состава «Defender A» применен «Defender М». Работы по покрытию огнезащитного состава выполнялись непосредственно по металлу без антикоррозийной грунтовки (согласно сметного расчета   № ОГ-Прк-01-11/08, акта о приемки выполненных работ ООО «Спецтехнологии» и протокола «СЭУ ФПС № 92 ИПЛ») в нарушение регламента завода-изготовителя, в результате чего произошло отслоение огнезащитного покрытия.

В экспертном заключении от 29.04.2010 Рожков А.Ф. указал следующие выводы:  толщина огнезащитного покрытия, согласно выполненных замеров, и качество выполненных