Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.09.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«20» сентября 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-21380/2009

Резолютивная часть постановления объявлена «13» сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «20» сентября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Петровской О.В., Хасановой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

от открытого акционерного общества «Авиакомпния Таймыр» (истца) – Павлюка А.В., представителя по доверенности от 12 декабря 2008 года № 70;

от общества с ограниченной ответственностью «Синтез» (ответчика) – Кравченко Ф.И., генерального директора,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Синтез» (г. Норильск Красноярского края)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «21» июня 2010 года по делу № А33-21380/2009, принятое судьей Сазонцевым С.В.,

установил:

открытое акционерное общество «Авиакомпания «Таймыр» (далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Синтез» (далее также ответчик) о взыскании 515 529 рублей убытков по договору от 18 августа 2006 года № 273/2006.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования, просил взыскать 515 529 рублей убытков в виде стоимости некачественно выполненных работ по договору подряда от 18 августа 2006 года № 273/2006 (т.2, л.д. 50).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21 июня 2010 года исковые требования удовлетворены. С общества с ограниченной ответственностью «Синтез» взыскано в пользу открытого акционерного общества «Авиакомпания «Таймыр» 515 529 рублей убытков, 29 655 рублей 29 копеек судебных расходов.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из доказанности факта ненадлежащего выполнения ответчиком работ по заключенному с истцом договору.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Синтез» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 21 июня 2010 года отменить и принять новый судебный акт.

По мнению ответчика, обжалуемое им решение является незаконным и подлежит отмене, так как принято без учёта существенных обстоятельств, имеющих значение для дела.

Экспертное заключение общества с ограниченной ответственностью «Таймырский центр независимой экспертизы» не могло быть положено в основу решения суда, поскольку является противоречивым, экспертом не приняты во внимание, а судом оставлены без выяснения, проверки и оценки ряд конкретных обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения дела.

В 2008 года силами иной подрядной организации производился капитальный ремонт мягкой кровли основного здания ангара, примыкающего к холодному складу, что исключило возможность проверить состояние и качество выполненной обществом с ограниченной ответственностью «Синтез» работы, поскольку состояние и качество исполненной обществом работы было изменено.

Кроме того, срок  действия трудового контракта  с экспертом Яшником Л.Л. истек 15 декабря 2009 года. Принимая во внимание, что определение суда о назначении строительно-технической экспертизы вынесено 17 мая 2010 года, он не вправе был осуществлять производство экспертизы.

Замечаний к качеству произведенных работ не было.

Контроль за пропиткой огнезащитным составом ежедневно проводил начальник ВПО СПАСОП и член комиссии С.А.Сагалаков. Применение пропитки огнезащитным составом включало в себя шпатлёвку и герметизацию огнезащитным составом.

Процесс, контроль и технологию выполнения монтажных работ ежедневно обеспечивала как и следила за этим начальник ОЭНС, КС и ООС - Афанасенко Л.Л. и сам директор по производству - председатель комиссии Васин В.М., с которым согласован лист № 3, согласно которого шаг между стропилами 1,5 - 3 метра, тогда как фактически расстояние между стропилами даже 1,3 - 2 метра.

В акте от 7 декабря 2006 года приёмо-сдачи отремонтированных объектов по текущему ремонту здания ангара аэропорта «Валёк», ремонта кровельного покрытия холодного склада, кармана ворот и примыкания кровли, подписанном членами комиссии, указано, что работы выполнены в полном объёме согласно СНиП, договора от 18 августа 2006 года № 273/2006 и сметы № 31 - 06.

В акте замечаний от 18 декабря 2006 года указано на обстоятельства, при которых обрешётка разрежена 30-40 см., что в ходе производства работ принималось правильным, так как вместо обрешётки 50 х 50 мм. и разреженностью по нормам до 500 мм., применялась доска толщиной 40 мм. и шириной 250 - 350 мм., и являлось надёжным в техническом исполнении.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2010 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Синтез» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 10 сентября 2010 года.

Представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу. Приложенное к апелляционной жалобе ходатайство о назначении экспертизы ответчик в ходе судебного заседания не заявил.

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве. По мнению истца, решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

При рассмотрении дела № А33-8644/2007, в том числе при исследовании актов от 7 декабря 2006 года и от 18 декабря 2006 года Арбитражный суд Красноярского края пришел к выводу о несоответствии качества выполненных ответчиком работ по договору подряда от 18 августа 2006 года № 273/2006 строительным нормам и правилам. Указанные выводы суда  в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации носят преюдициальный характер по отношению к обстоятельствам, устанавливаемым арбитражным судом по настоящему делу и не доказываются вновь.

Стоимость некачественно выполненных работ была рассчитана экспертом исходя из Заключения эксперта по делу № АЗ3-8644/2007-0ЗАП-879/2008, которое, как указано выше, имеет преюдициальный характер.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен  перерыв до 13 сентября 2010 года. Об объявленном перерыве сделано публичное извещение на сайте Третьего арбитражного апелляционного суда.

По окончании перерыва истец и ответчик, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства (приложение № 1 к протоколу судебного заседания от 10 сентября 2010 года), в судебное заседание не явились.

От открытого акционерного общества «Авиакомпания «Таймыр» поступило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия его представителя.

В силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

18 августа 2006 года между открытым акционерным обществом «Авиакомпания «Таймыр» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ТАФ» (подрядчик) заключен договор подряда № 273/2006 (т.1, л.д. 29), в соответствии с пунктом 1.1. которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить текущий ремонт здания ангара аэропорта «Валек» (ремонт кровельного покрытия холодного склада, кармана ворот и примыкания кровли здания, лаборатории АиРЭО) в соответствии со сметой № 31-06 (приложение № 1), являющейся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 1.2 договора срок выполнения работ: начало - следующий день после перечисления предоплаты, окончание - через 45 дней после начала работ.

В пункте 2.1.1 договора подрядчик обязался произвести работы на свой риск собственными и привлеченными силами, материалами и средствами в соответствии с условиями договора, заданием заказчика и проектно-сметной документацией, включая возможные работы, определенно в нём не упомянутые, но необходимые для полного ремонта объекта и нормальной его эксплуатации.

В пунктах 2.1.2., 2.1.3. договора подрядчик обязался обеспечить производство работ с соблюдением действующих нормативных документов и СНиП, а в случае некачественного выполнения работ исправить их в соответствии с требованиями СНиП из собственных материалов аналогичного качества, без увеличения сметной стоимости.

Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что цена выполняемой работы в действующих ценах определяется сметой № 31-06 (приложение № 1), составленной по действующим нормативным документам и утвержденной заказчиком и составляет 804 638 рублей НДС не начисляется. Цена является твердой.

Как следует из пунктов 3.2., 3.3 договора заказчик производит предоплату подрядчику в размере 30% от сметной стоимости, окончательный расчёт за выполненные работы по объекту производится заказчиком после полного завершения ремонтных работ, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приёмки объекта в эксплуатацию, оформленного в установленном порядке, в течение 15 банковских дней с момента получения счёта на оплату.

Пунктом 4.2 договора на результат работы установлен гарантийный срок эксплуатации – два года со дня подписания акта приёмо-сдачи отремонтированных объектов.

В силу пункта 4.3 договора при выполнении подрядчиком работ с нарушением технологического процесса, выявленными в процессе гарантийного срока эксплуатации, подрядчик возмещает заказчика ущерб в полном объеме или производит работы за свой счёт в течение 1-го месяца со дня предъявления претензий.

В материалы дела представлена Смета № 31-06 на сметную стоимость 804 638 рублей (т.1, л.д. 32).

Обществом с ограниченной ответственностью «ТАФ» на основании договора подряда от 18 августа 2006 года № 273/2006 выставлены открытому акционерному обществу «Авиакомпания «Таймыр» счета в целях перечисления аванса и оплаты работ от 22 августа 2006 года № 9 на сумму 240 000 рублей и от 25 мая 2007 года № 2 на сумму 563 246 рублей (т.1, л.д. 36, 40).

Истцом перечислено в счет оплаты по договору 240 000 рублей авансового платежа (платежное поручение от 5 сентября 2006 года № 2260, т.1, л.д. 37) и 275 529 рублей доплаты за текущий ремонт кровли холодильного склада ангара а/п Валек (платежное поручение от 25 июля 2007 года № 2297, т.1, л.д. 41). Перечисление денежных средств подтверждается выписками с лицевого счёта открытого акционерного общества «Авиакомпания «Таймыр» (т.1, л.д. 38, 42).

Письмами от 8 ноября 2006 года исх. № 300010/06, от 22 декабря 2006 года № 3485/2006, от 16 ноября 2009 года № 4465/19 открытое акционерное общество «Авиакомпания «Таймыр» обращалось к обществу с ограниченной ответственностью «ТАФ» с требованием устранить недостатки выполненных работ (т.1, л.д. 44,46-47, 58).

В письме от 9 декабря 2009 года исх. № 4738/19 открытое акционерное общество «Авиакомпания «Таймыр» заявило об отказе от исполнения договора в связи с неустранением подрядчиком недостатков выполненных работ по договору. Согласно почтовому уведомлению письмо получено ответчиком 14 декабря 2009 года (т.1, л.д. 61-62).

В материалы дела представлен Акт замечаний по приемо-сдачи кровли холодного склада ангара а/п «Валек» от 18 декабря 2006 года (т.1, л.д. 45).

Согласно протоколу общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью «ТАФ» от 9 июля 2007 года № 2/07 общество переименовано в общество с ограниченной ответственностью «Синтез» (т.1, л.д. 63).

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2009 года по делу № А33-8644/2007 с открытого акционерного общества «Авиакомпания «Таймыр» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Синтез» взыскано 64 630 рублей долга за фактически выполненные по договору подряда от 18 августа 2006 года работы за минусом ранее оплаченных сумм 515 529 рублей.

При рассмотрении дела № А33-8644/2007 суд апелляционной инстанции признал факт некачественного выполнения обществом с ограниченной ответственностью «Синтез» работ по договору подряда от  18 августа 2006 года, в связи с чем  взыскал общую стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Синтез» работ, определенную экспертом. При этом, суд установил намерение открытого акционерного общества «Авиакомпания «Таймыр» воспользоваться правом на соразмерное уменьшение цены работ.

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2009 года по делу № А33-8644/2007 оставлено без изменения Федеральным арбитражным судом Восточно-Сибирского округа от 25 января 2010 года.

В материалы дела также представлено заключение эксперта общества с ограниченной ответственностью  «Таймырский центр независимой экспертизы» от 31 августа 2009 года по делу № А33-8644/2007-03АП-879/2008 (т.1, л.д. 48), из которого следует, что:

- объем фактически выполненных работ не соответствует объемам, предусмотренным техническо-сметной документацией (сметой № 310-06 к договору подряда от 18 августа 2006 года № 273/2006);

- качество выполненных работ по договору подряда от 18 августа 2006 года № 273/2006 не соответствует строительным нормам и правилам;

- стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 18 августа 2006 года № 273/2006 составляет 580 159 рублей;

- выявленные отступления от условий договора подряда от 18 августа 2006 года № 273/2006 являются существенными и устранимыми.

В экспертном заключении по делу № А33-8644/2007-03АП-879/2008 указано, что выявленные недостатки являются существенными, так как изменение шага установки стропил обрешетки привело к деформации кровельного покрытия от снеговой нагрузки. Выявленные недостатки являются устранимыми. Для их устранения необходимо провести следующие мероприятия:

-разобрать покрытие из металлического профильного листа;

-между стропилами с шагом 2100 мм установить по одной стропильной ноге;

-уменьшить шаг обрешетки путем установления дополнительных досок до 350 мм;

-выполнить покрытие из металлического профильного листа с заменой деформированного в количестве 201, 6 кв. м.

Ссылаясь на изложенные выше обстоятельства, истец обратился в арбитражный