Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.09.2010 по делу n А33-7616/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

 положение пункта 1 статьи 337 Кодекса, добытым полезным ископаемым признается продукция, которая содержится в минеральном сырье и отвечает определенным стандартам, вывод о наличии в добытом минеральном сырье полезного ископаемого может быть сделан только в случае, когда в названном сырье содержится продукция, характеризуемая определенными физическими свойствами (либо иными существенными природными свойствами   и   (или)   химическим   составом,   предусмотренными   соответствующим стандартом.

Карьер, на котором добываются известняки, отрабатывается в соответствии с Проектом отработки участка «Черный мыс» Торгашинского месторождения известняков, выполненного в 2006 году Государственным университетом цветных металлов и золота, получившим положительное заключение экспертизы промышленной безопасности № 67/2006, зарегистрированное за № 66-ПД-20236-2006 Енисейским межрегиональным Управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора Российской Федерации.

Указанный Проект предусматривает технологию разработки карьера, а также подсчет запасов полезных ископаемых, которые составляют 78 % от общей горной массы, и вскрышных пород, которые составляют 22 % от общей горной массы. В соответствии с утвержденными кондициями и материалами разведочных работ по определению качества всей горной массы в контуре карьера протоколом ГКЗ по запасам полезных ископаемых при Совете Министров СССР от 18.09.1985 № 9802 утверждены запасы известняков, разрабатываемых в настоящее время.

Согласно пункту 2.12 данного протокола вскрышные породы промышленного значения не имеют в связи с несоответствием их качества требованиям стандартов, необходимостью селективной выемки, которую невозможно провести, поэтому их использование предусмотрено для заполнения выработанного пространства в отвале.

По данным геологического отчета некондиционные породы скальной вскрыши в расчете качества не учитывались, так как последние статистически (через коэффициент продуктивности) исключались из подсчета запасов как внутренняя вскрыша. Выделение их в пределах доразведанного участка обусловлено наличием даек порфиритов, карстовых образований и доломитизированных известняков (MgO более 3,2%) (стр. 94 отчета). Сложность форм и незакономерное распространение некондиционных тел в полезной толще не позволяет пространственно их геометризировать (стр. 126, 127 геологического отчета); порфириты, залегающие в виде даек в пределах карбонатной толщи участка, в большинстве своем являются интенсивно выветрелыми и уже только по этому не могут быть рекомендованы в качестве каменно-строительных материалов. Они подлежат удалению в отвал. Породы образований поверхностного и внутреннего карста, а так же делювиальные отложения в силу своего физического состояния практического интереса не представляют и так же должны удаляться в отвал» (стр. 106 геологического отчета).

В письме Территориального агентства по недропользованию по Красноярскому краю от 02.09.2009                  № 04-1/1548 указано, что породы скальной вскрыши, вынимаемые на участке «Черный мыс», не относятся к полезным ископаемым.

Следовательно, внутренняя скальная вскрыша не относится к минеральному сырью, из которого в результате предусмотренных техническим проектом разработки Торгашинского месторождения технологических операций извлекается полезное ископаемое цементный известняк, на добычу которого выдана лицензия на право пользования недрами серии КРР              №01475 ТЭ.

Использование скальной вскрыши при производстве цемента согласно объяснениям налогоплательщика связано с тем, что на контакте кондиционных известняков с породами внутренней скальной вскрыши имеет место разубоживание известняков породами внутренней скальной вскрыши (карстовые известняки, песчаники, порфириты, алевролиты); учесть данное количество при горных работах невозможно – при взрывах происходит активное перемешивание пород, при этом часть пород скальной вскрыши относится к известнякам.

Суд первой инстанции, анализируя положения подпункта «а» пункта 8, пункта 18 Методических указаний по контролю за технической обоснованностью расчетов платежей при пользовании недрами, утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 10.12.1998 № 76, Порядка представления государственной отчетности предприятиями, осуществляющими разведку месторождений полезных ископаемых и их добычу, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.02.1996 № 215, указал, что не разведанные и не поставленные в установленном порядке на баланс запасы полезных ископаемых учету не подлежат. Соответственно, разубоживающие породы и заключенные в них полезные компоненты включаются в графу о фактической добыче полезного ископаемого только в случае, если они учтены в числе балансовых запасов.

Пунктом 2.12 протокола ГКЗ по запасам полезных ископаемых при Совете Министров СССР за  от 18.09.1985 № 9802 предусмотрено, что запасы рыхлых пород вскрыши и карстового заполнения промышленного значения не имеют, а запасы вмещающих доломитизированных и окварцованых известняков, пригодных для получения строительного щебня, в связи с их незначительным количеством и необходимостью селективной выемки, не подсчитывались и на утверждение запасов не представлялись.

Данные выводы суда первой инстанции также свидетельствуют о том, что внутренняя скальная вскрыша не является ни минеральным сырьем, ни полезным ископаемым, добыча (извлечение) которых предусмотрена техническим проектом разработки Торгашинского месторождения.

Кроме того, отсутствуют государственные стандарты либо стандарты предприятия на породы внутренней скальной вскрыши, используемые в производстве цемента либо реализуемые другим лицам.

Налоговый орган считает, что договорное определение характеристик реализуемой скальной вскрыши при отсутствии специально утвержденных стандартов и технических условий свидетельствует о том, что обществом и его контрагентами установлены требования к скальной вскрыше, при которых данная продукция может быть реализована и использована покупателями. Однако данный довод инспекции не соответствует  положениям пункта 1 статьи 337 Кодекса, определяющего понятие полезного ископаемого в целях главы 26 Кодекса.

С учетом изложенного, обоснованным является вывод суда о том, что породы скальной вскрыши участка «Черный мыс» Торгашинского месторождения  не относятся к полезным ископаемым, подлежащим налогообложению НДПИ.

При изложенных обстоятельствах выводы суда об удовлетворении заявленного требования соответствуют закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому суд апелляционной инстанции  считает, что решение суда отмене или изменению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края  от 09 июля 2010 года по делу                                           № А33-7616/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Г.Н. Борисов

Судьи:

О.И. Бычкова

Н.М. Демидова