Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.08.2010 по делу n А33-1952/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в ходе рассмотрения материалов антимонопольного дела, Управлением не представлено.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал, что согласование действий производилось обществом в отношении конкретной группы лиц в соответствии с признаками, установленными частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, не дал характеристику соответствующей группе.

Как следует из оспариваемого решения выводы антимонопольного органа о нарушении обществом требований части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции сделаны на основании типовых субдистрибьюторских и дистрибьюторских соглашений между ООО «Инмарко» и контрагентами. Типовыми соглашениями предусмотрены следующие условия:

- в соответствии с пунктом 1.4 соглашения определена территория, на которой будет осуществлять свою деятельность контрагент;

- пунктом 2.1.3 части 2 определено, что после заключения данного соглашения контрагент обязуется не заключать  аналогичных соглашений с иными производителями и поставщиками мороженного;

- подпунктом 3.2 части 3 определено, что в розничной   торговле контрагент устанавливает цены в соответствии с рекомендованными согласно приложению к соглашению;

- подпунктом 9.1 части 9 определено, что под эксклюзивностью продажи мороженного понимается, что из одного морозильного прилавка осуществляется реализация мороженного только под торговой маркой «Инмарко».

При этом в решении от 23.12.2009 № 247-11-07 не приведены ни конкретные соглашения, заключенные обществом, ни контрагенты, с которыми данные соглашения заключались. Суд апелляционной инстанции полагает, что для квалификации вменяемого нарушения недостаточно анализа типовых дистртрибьюторских и субдистрибьюторских соглашений без выяснения фактических взаимоотношений общества с конкретными контрагентами на основании заключенных в исследуемый период соглашений.

Как установлено судом апелляционной инстанции, антимонопольным органом фактическое исполнение контрагентами общества субдистрибьюторских и дистрибьюторских соглашений не проверялось. Контрагенты ООО «Инмарко» по спорным дистрибьюторским и субдистрибьюторским договорам к участию в деле по вменяемому заявителю нарушению части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции не привлекались, их опрос в рамках данного дела не производился, не исследовались фактическая возможность данных хозяйствующих субъектов осуществлять свою деятельность без соблюдения спорных условий договоров и влияние этих условий на конкуренцию между данными хозяйствующими субъектами, а также с иными хозяйствующими субъектами на данном товарном рынке.

Ссылки антимонопольного органа на объяснения индивидуального предпринимателя Морозовой Н.В., содержащиеся в решении от 23.12.2009, не могут быть приняты во внимание, поскольку указанные объяснения ответчиком в материалы дела не представлены, о допросе в качестве свидетеля указанного лица антимонопольным органом  не заявлено.

Антимонопольный орган, указав в решении от 23.12.2009 № 247-11-07, что заключенные субдистрибьюторские и дистрибьюторские соглашения являются, по сути вертикальными соглашениями в соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, доказательств такой квалификации не привел, в материалы дела не представил.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал фактическое осуществление заявителем координации деятельности своих контрагентов посредствам заключения типовых соглашений с перечисленными условиями.

Кроме того, антимонопольный орган не доказал и иные обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данному спору. Так, оспариваемое решение не содержит обоснования того, что включение в субдистрибьюторские и дистрибьюторские соглашения условий, координирующих хозяйственную деятельность контрагентов компании, приводят к последствиям, предусмотренным частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (к разделу рынка по территориальному признаку, составу продавцов и покупателей, установлению и поддержанию цен, ограничению конкуренции).

Исходя из толкования статей 4, 8, 11 Закона о защите конкуренции, с учетом позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащейся в пунктах 1, 7 Постановления Пленума от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что запрет координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов предусмотрен на определенном товарном рынке с установленными товарными и географическими границами, что предполагает  в силу пункта 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции проведение  анализа  состояния конкурентной среды.

Антимонопольным органом в целях определения влияния  заключенных ООО «Инмарко» субдистрибьюторских и дистрибьюторских соглашений на состояние конкурентной среды проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке оптовой реализации мороженного на территории Московской, Читинской и Иркутской областей, Красноярского края, Республик Саха и Тыва в соответствии с Порядком проведения такого анализа, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.03.2006 № 108.

По результатам анализа антимонопольный орган пришел к следующим выводам: Компания ОАО «Инмарко» осуществляет деятельность по реализации продукции  на территориях Иркутской области, Читинской области,  Республик Саха и  Тыва исключительно через дистрибьюторов. Других каналов реализации  продукции на вышеуказанной территории  не имеется.  Данные подтверждаются представленной информацией  в адрес управления компанией «Инмарко». В период с 2007 года по истекший период компания увеличивает свои объемы  продаж через указанный канал сбыта продукции, динамика которых представлена в приложении № 2. В данный период времени за счет увеличения оборота реализованной продукции растет выручка компании. В Московской области и Красноярском крае  продукция компании «Инмарко»  реализовывается как через дистрибьюторов, так и через морозильные лари. При анализе ситуации на рынке необходимо отметить, что объемы реализованной продукции других субъектов  осуществляющих аналогичный вид деятельности на рассматриваемом рынке уменьшаются, в то время как компания ОАО «Инмарко» увеличивает свои показатели в стоимостном и натуральном выражении. Наиболее высокий рост объемов реализованной продукции происходит в Иркутской области, а именно компания в период с 2007 года по 2009 год улучшает свои показатели на 66,86 %. В то время, как показатели конкурентов других участников рынка падают.

Согласно пункту 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка, его продуктовых и географических границ, состава действующих на нем  хозяйствующих субъектов, расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем, составление аналитического отчета. Факультативно могут определяться уровень концентрации товарного рынка, барьеров входа на него и оценка состояния на нем конкурентной среды.

Из представленного ответчиком  анализа рынка следует, что  временной интервал исследования – 2007 – 2008 года и истекший период 2009 года; продуктовые границы  исследуемого товарного рынка определены как производство и оптовая реализация мороженного; географические границы – Московская, Читинская и Иркутская области, Красноярский край, Республики Саха и Тыва.

Пункт 5 названного Порядка предусматривает методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, а именно:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

При этом основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом «а» пункта 5 Порядка. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения указанных границ товарного рынка данным методом.

В соответствии с разделом «Исходные данные» представленного анализа при проведении анализа были использованы: материалы контрольного мероприятия в отношении филиала ОАО «Инмарко» в городе Красноярске (приказ о проведении контрольного мероприятия от 29.04.2009 № 329, удостоверения на право проведения проверки от 29.04.2009 № 4328); материалы дела № 247-11-08 в отношении ОАО «Инмарко»; информация, полученная в ходе рассмотрения дела. При этом в тексте анализа не приведены конкретные доказательств, которые были использованы антимонопольным органом при проведении анализа.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что из содержания анализа не следует, что антимонопольным органом  использовались сведения, представленные покупателем (покупателями) данного товара, или результаты выборочного опроса покупателей. Запросы, адресованные в территориальные органы ФАС России, хозяйствующим субъектам-производителям и оптовым поставщикам мороженного, а также полученные от них ответы, приложения №№1, 2 к анализу рынка производства и реализации мороженого, касающиеся перечня хозяйствующих субъектов, которые в рассматриваемых географических границах выступают в качестве оптовых продавцов, а также анализа изменений объема показателей компании по отношению к другим участникам рынка, в материалах дела отсутствуют.

Как следует из материалов дела, исходной информацией для определения географических границ товарного рынка  – Московская, Читинская и Иркутская области, Красноярский край, Республик Саха и Тыва, явилась информация, полученная ответчиком непосредственно от                  ОАО «Инмарко».

Таким образом, доказательств осуществления антимонопольным органом анализа для целей определения продуктовых и географических границ товарного рынка в соответствии с методом, указанным в подпункте «а» пункта 5 Порядка № 108, в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 27 Порядка № 108 предусмотрено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствие этой возможности за ее пределами.

Более того, антимонопольный орган  не опроверг выводы, содержащиеся в экспертных заключениях по анализу товарного рынка мороженого и определения положения ООО «Инмарко» на данном рынке, подготовленных директором Института проблем ценообразования и регулирования естественных монополий Государственного университета – Высшей школы экономики Долматовым И.А., консультантами компании RBB Ekonomiks Пружанским В.Е., Питером Йоханесом ван дер Веером, о том,  что географическими границами товарного рынка мороженого являются  территориальные границы Российской Федерации, рыночная доля «Инмарко» в 2007-200 годах составляла   от 10% до 15% в натуральном выражении.

При изложенных обстоятельствах антимонопольный орган не доказал обоснованность выводов, содержащихся в анализе товарного рынка, в части определения  продуктовых и географических границ, увеличения объемов реализации обществом «Инмарко» в стоимостном и натуральном выражении в сравнении с иными хозяйствующих субъектами – производителями мороженого, в том числе  в результате заключения дистрибьюторских соглашений со спорными условиями.

Суд апелляционной инстанции считает, что установленные антимонопольным органом при проведении анализа обстоятельства не позволяют сделать вывод о наличии для спорного товарного рынка последствий, указанных в решении от 23.12.2009 № 247-11-07, в виде раздела рынка по территориальному признаку, составу продавцов и покупателей, установления и поддержания цен, ограничения конкуренции, а также установить причинно-следственную связь между заключенными обществом дополнительными соглашениями и названными последствиями.

Таким образом, антимонопольный орган не доказал нарушение ООО «Инмарко» требований части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся во включении в субдистрибьюторские и дистрибьюторские соглашения условий, координирующих  хозяйственную деятельность контрагентов компании, которые приводят к разделу рынка по территориальному признаку, составу продавцов и покупателей, установлению и поддержанию цен, ограничению конкуренции.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции об отсутствии у Управления полномочий по вынесению решения и предписания от 23.12.2009                     № 247-11-07, поскольку письмом от 17.08.2009 № АК/27613 Федеральная антимонопольная служба передала Управлению полномочия по рассмотрению дела № 247-11-09, а не № 247-11-07.

Следовательно, поскольку вменяемое ООО «Инмарко» нарушение совершено на территории нескольких субъектов Российской Федерации, Управление в соответствии с положениями Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных Приказом ФАС России от 01.08.2007 № 244, должно было получить соответствующее поручение от  Федеральной антимонопольной службы.

Доводы антимонопольного органа о допущенной опечатке, что подтверждается содержаниями самих решения и предписания, являются необоснованными.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют Закону о защите конкуренции, нарушают права и законные интересы заявителя,  что в соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для признания указанного решения и предписания недействительными.

Таким образом, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции от 12 мая 2010 года об удовлетворении заявления следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 12 мая 2010 года по делу                            № А33-1952/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный