Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.08.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

9 августа 2010 года.

Дело №

г. Красноярск

А69-2947/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 4 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 9 августа 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Бабенко А.Н., Белан Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии:

истца индивидуального предпринимателя Кушаа М.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Куша Марты Владимировны

на решение  Арбитражного суда Республики Тыва

от 4 мая 2010 года по делу № А69-2947/2009, принятое судьей Донгак О.Ш.,

установил:

индивидуальный предприниматель без образования юридического лица Кушаа Марта Владимировна обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Тываэнергосбыт» о взыскании убытков, упущенной выгоды в размере 72 145 рублей 05 копеек и судебных расходов в сумме 1 600 рублей, а также расходов на оплату государственной пошлины в сумме 4 212 рублей 36 копеек.

Определением от 11 февраля 2010 года к участию в деле в качестве соответчика  привлечено открытое акционерное общество «Тываэнерго».

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 4 мая 2010 года в удовлетворении искового заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 4 мая 2010 года отменить по следующим основаниям:

- ответчик полностью отключил от электроснабжения весь населенный пункт, в том числе магазин, то есть произошло самовольное незаконное действие, которое нанесло ущерб предпринимательской деятельности. Факт отключения электроэнергии на 11 дней ответчиком не оспаривается;

- истец исполнял свои обязательства по оплате электроэнергии и не получал предупреждение об отключении. Прекращение подачи электроэнергии было произведено с нарушением установленного действующими нормативно-правовыми актами порядка ограничения электроэнергии и при отсутствии оснований для ограничения подачи энергии;

- размер ущерба и расчет упущенной выгоды подтверждается представленными доказательствами;

- акт списания составлен и подписан сторонами, продавцами магазина, предпринимателем и контролером и подтверждает, что в результате отключения электроэнергии списаны продукты;

- по данному делу нарушен срок подготовки дела к судебному разбирательству (статья 134 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации);

- ссылка суда первой инстанции на то, что предприниматель не проявил должную степень заботливости и осмотрительности при составлении акта списания, незаконна. Истцом доказано, что при полном отключении электроэнергии он обратился в районную прокуратуру.

ОАО «Тываэнергосбыт» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение от 4 мая 2010 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям:

- истцом не представлено доказательств, подтверждающих введение режима ограничения на объекте, принадлежащему индивидуальному предпринимателю;

- требование истца о взыскании упущенной выгоды необоснованно и противоречит действующему законодательству;

- акт списания составлен без участия самого истца, а полномочия Темберек С.Д. и Маадыр-оол М.В. ничем не подтверждены. В акте отсутствуют сведения о количестве и стоимости всей продукции, имевшейся в магазине в момент происшествия. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, свидетельствующие об отключении в период с 28.04.2009 по 08.05.2009 в магазине «Азия» электричества.

В судебном заседании истец поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение от 4 мая 2010 года отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу,

Истец заявил ходатайства о приобщении к материалам дела документов в качестве обоснования доводов, изложенных в апелляционной жалобе, в связи с тем, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции документальное подтверждение расчета убытков не проверялось, документы, подтверждающие сведения  акта списания продуктов, не исследовались, а именно: договоров поставки продукции, расходных накладных, товарных чеков, переписки с прокуратурой Чаа-Хольского района, выписки из журнала кассира-операциониста.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Истец применительно к требованиям статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса обосновал заявленное ходатайство.

Как указывал Конституционный суд Российской Федерации в ряде постановлений, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

Суд апелляционной инстанции определил удовлетворить ходатайства представителя истца.

Все дополнительные документы приобщены судом апелляционной инстанции, в связи с необходимостью исследования и оценки вопроса обоснованности сведений, содержащихся в акте списания продуктов, а также для проверки обоснованности расчета истца. Указанные обстоятельства имеют существенное значение для рассмотрения спора по существу (часть 5 пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009).

Ответчики, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие ответчиков.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

            Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Тываэнергосбыт» (гарантирующий поставщик) Куша М.В. (потребитель) подписан  договор энергоснабжения,  по условиям которого гарантирующий поставщик осуществляет поставку электрической энергии потребителю, а потребитель  принимает и оплачивает  поставленную ему  электроэнергию по  ценам (тарифам), установленным органом  исполнительной власти  субъекта Российской Федерации  в области  государственного регулирования тарифов,  а также по нерегулируемым ценам  в соотношении, установленном  Правилами функционирования розничных  рынков электрической энергии в переходный период  реформирования электроэнергетики и Постановлениями  Правительства и законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.1 договора точкой поставки  является  место в электрической  сети, находящееся на границе балансовой принадлежности  электросетевого хозяйства, установленное  между потребителем и сетевой организацией, являющееся местом  исполнения обязательства  по поставке электрической энергии и определения объема взаимных  обязательств сторон по настоящему договору.

Местом исполнения обязательств является магазин «Азия», принадлежащий истице и находящийся по адресу: село Ак-туруг, Улуг-Хемского района Республики Тыва, ул.Тей-Адаа,4 с разрешенной мощностью потребителя 2,0 кВт.

В соответствии с пунктом 3.1.1 договора Гарантирующий поставщик обязуется обеспечить поставку электроэнергии в объеме, установленном настоящим договором (Приложение № 1).

Согласно пункту 3.2.1 договора  гарантирующий поставщик имеет право  вводить полное  ограничение режима  потребления электрической энергии (мощности)  в соответствии с условиями настоящего договора, а также в порядке,  предусмотренном  действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.2.2 договора  гарантирующий поставщик имеет право вводить  полное ограничение  режима потребления  электрической энергии (мощности) в случае  неоднократного  неисполнения  потребителем обязательств по оплате  отпущенной  ему электрической энергии  и оказанных  услуг по  истечении пяти рабочих дней  с даты получения потребителем уведомления о ненадлежащем  исполнении своих обязательств, направленного потребителю письмом  в виде телефонограммы или по факсу.

В соответствии с пунктом 3.2.3 договора  гарантирующий поставщик имеет право  вводить полное  ограничение режима потребления электрической энергии  через одни сутки  после уведомления  потребителя, направленным ему письмом в виде  телефонограммы или по факсу:

- за самовольное присоединение   теплоприемников к сети  сетевой организации  путем полного ограничения режима потребления электрической энергии на такие объекты;

- за увеличение  присоединенной мощности сверх величины, указанной в пункте 1.3 договора  или подключение  субабонентов без разрешения сетевой организации  путем полного ограничения  режима потребления электрической энергии  в соответствующих точках поставки;

-  за неудовлетворительное состояние электроустановок потребителя, угрожающее аварией и создающее  угрозу жизни  обслуживающего персонала и населения (при получении соответствующего  предписания  уполномоченных органов), или снижение показателей  качества  электроэнергии по вине потребителя, нарушающее  нормальное функционирование  электроустановок сетевой организации путем  полного ограничения режима  потребления электрической энергии на такие объекты;

- за отказ потребителя самостоятельно произвести ограничение режима  потребления электроэнергии (мощности) отключением собственных  энергетических установок согласно пункту 4.1.29 настоящего договора, пользование энергией (потребление электрической мощности) без согласования величины электропотребления путем полного ограничения режима потребления электрической энергии по всем точкам поставки, указанным в пункте 1.3 договора.

В соответствии с пунктом 3.2.4 договора гарантирующий поставщик имеет право вводить без предупреждения  полное или частичное ограничение режима потребления электрической энергии (мощности)  в случаях и прядке, предусмотренных в статье 546 Гражданского кодекса Российской Федерации;  при невыполнении потребителем графиков аварийного ограничения режимов потребления электрической энергии и использования противоаварийной автоматики, при отказе  в работе аппаратуры противоаварийной  и режимной автоматики, находящейся  в электроустановках потребителя  или переводе   указанной в графиках нагрузки на другие питающие элементы.

Согласно пунктам 3.1.2, 3.1.3 договора гарантирующий поставщик  обязан с третьим лицом  урегулировать в интересах потребителя отношения по передаче  электрической энергии, согласовать с сетевой организацией порядок проведения плановых работ в электроустановках сетевой организации, приводящих к отключению или ограничению , снижению категории надежности электроснабжения потребителя.

В соответствии с пунктом 4.2.2 договора потребитель имеет право требовать поддержания на границе балансовой принадлежности электросети показателей качества электроэнергии в соответствии с действующим законодательством.

Согласно справке ООО «ТехцентрЭКР»  в магазине «Азия» п. Ак-Турук произошел сбой ОЗУ по причине перенапряжения электроэнергии и  проводился ремонт ОЗУ в ООО «Технический центр ЭКР» (л.д. 27).

Согласно справке Сельского поселения сумон Ак-Дуруг Чаа-Хольского кожууна Республики Тыва от 01.03.2010 № 402, выданной Куша М.В.,  с 28.04.2009 по 08.05.2009 в селе Ак-Дуруг  произошло  отключение электроэнергии (л.д. 55).

Согласно акту  от 07.05.2009 о снятии  показаний  контрольных  и суммирующих денежных счетчиком  при сдаче (отправке) контрольно-кассовой техники в ремонт и при возвращении ее в организацию  в магазине «Азия»  произошел сбой ОЗУ (л.д. 28).

30 апреля 2009 года  продавцами магазина  «Азия» - Маадыр-оол М.В., Тембрек С.Д. и контролером «Тываэнергосбыт» Чымчак-Кара С.С. составлен акт списания, согласно которому списанию  в  результате отключения электроэнергии подлежат продукты на  общую сумма 16555 рублей 50 копеек (л.д. 36).

В материалы дела представлены  трудовые договоры  № 1 и № 2 от 01.10.2008, заключенные Кушаа М.В. с Маадыр-оол М.В., Тембрек С.Д., которые приняты на работу  продавцами в магазин «Азия». Договоры заключены на неправленый срок.

Из материалов дела следует, что 10 апреля 2008 года между ОАО «Тываэнергосбыт» (заказчик) и Чымчак-Кара С.С. (исполнитель) подписан договор возмездного оказания услуг № 36,  по условиям которого  исполнитель   по заданию заказчика обязался  в период действия настоящего договора  оказывать следующие услуги:  представлять  интересы заказчика  во взаимоотношениях с потребителями электрической энергии;  постоянно осуществлять работу  с потребителями  электрической энергии с целью  обеспечения  условий для  своевременных и правильных расчетов  за отпущенную  электрическую энергию, предотвращения и погашения образовавшейся задолженноти потребителй, проживающих в с. Ак-Туруг Чаа-Хольского района; осуществлять надлежащий учет за потреблением электрической энергии гражданами  путем осмотра приборов учета, занесения данных учета в ведомость контрольных обходов показаний счетчиков, в соответствии с которыми производится расчет стоимости использованной энергии (пункты 1.1, 1.2, 1.3 договора) (л.д. 139).

Согласно удостоверению  № 62 Чамчык-Кара С.С. является представителем ОАО «Тываэнергосбыт» (л.д. 138).

17 февраля 2010 года ОАО «Тываэнергосбыт» направило в адрес Чамчак-Кара С.С. уведомление № 164 о расторжении договора возмездного оказания услуг с 17.03.2010 (л.д. 137).

8 мая 2009 года истец обратилась  в ОАО «Тываэнерго» с заявлением  о возмещении ущерба, причиненного  в результате отключения  электроэнергии  в поселке  Ак-Дуруг  в период с 28.04.2009 по 08.05.2009 (л.д.34).

Ссылаясь на то, что в результате прекращения подачи электрической энергии индивидуальному предпринимателю был причинен ущерб, связанный с приведением в негодность продуктов питания, ремонт неисправной контрольно-кассовой техники и упущенной выгоды, в связи с неисполнением ответчиком договорных обязательств, прекращение