Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.07.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение

строительству Красноярской железной дороги о необходимости выполнения дополнительных работ по демонтажу существующей эстакады  на таможенном терминале  на ст. Базаиха  истцом разработан локальный сметный расчет  № 03-06-02 «Дополнительные работы по демонтажу эстакады»  на суму 345 465,04  рубля (л.д. 131-135 том №2).  Кроме того, им составлены   локальный сметный расчет  № 03-03-01.1 «площадка под козловой кран»  на сумму 24 632  рублей (л.д. 123-127 том №2) и локальный сметный расчет  № 03-04-04.1 «Ревсекция. Общестроительные работы» на суму 48 468  рублей (л.д. 128-130 том №2)

На основании акта  от 07.04.2007, утвержденного начальником Дирекции по капитальному строительству Красноярской железной дороги о необходимости выполнения дополнительных работ при строительстве центра  таможенного оформления на ст. Базаиха  истцом разработан локальный сметный расчет  без номера и даты  на земляные работы  по резервной территории  на сумму 1 184 463 рубля (л.д. 136-141 том № 2)

В подтверждение выполнения дополнительных работ  по смете № 03-03-01.1  истцом представлен: акт  о приемке выполненных работ  за ноябрь 2008 года  о корректировке выполненных работ в декабре 2007 года на сумму  163 220,11 рублей (л.д. 142-143 том № 2)

В подтверждение выполнения дополнительных работ  по смете № 03-04-04.1   истцом представлен: акт  о приемке выполненных работ  за ноябрь 2008 года  о корректировке выполненных работ в декабре 2007 года на сумму  259 561,06 рублей (л.д. 144-146 том № 2)

В подтверждение выполнения дополнительных работ  по смете № 03-06-02/1  истцом представлен: акт  о приемке выполненных работ  за ноябрь 2008 года  о корректировке выполненных работ в декабре 2007 года на сумму  1 948 187,07 рублей (л.д. 147-150 том № 2)

Указанные акты от имени ответчика  подписаны И.О. начальника дирекции по капитальному строительству  Красноярской ЖД  Ионша А.А.

В подтверждение выполнения дополнительных работ  по смете № 07-02/12  истцом представлен: акт  о приемке выполненных работ  за декабрь 2007 года  на сумму  4 920 463,50 рублей (л.д. 151-153 том № 2), не подписанный ответчиком.

Ссылаясь на подписание указанных актов  ответчиком, истец просит взыскать  стоимость указанных дополнительных работ на общую сумму  2 370 977,24 рубля, а также стоимость работ  по акту за декабрь 2007 № 07-02/12  на сумму  4 920 463,50 рублей (л.д. 151-153 том №2), от подписания которого ответчик отказался.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обя­занности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сде­лок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащим ему.

Договор от  24 октября 2005 года № 016  является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Россий­ской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В пункте 2 названной статьи указано, что договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Согласно договору подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы на объекте «Строительство центра таможенного оформления на ст. Базаиха по адресу: г. Красноярск, ул. Рязанская, 12. в срок до 27.06.2006 года.

Предметом иска являются требования о взыскании задолженности, образовавшейся в результате частичной оплаты работ, перечисленных в 39-ти актах формы КС-212  от 25.12.2007 на общую сумму  42 182 429 рублей 10 копеек, а также дополнительно выполненных для ответчика работ

Основанием иска указана частичная оплата ответчиком  принятых работ, включая дополнительно выполненные.

Суд первой инстанции, взыскивая  с ответчика задолженность  в размере  5 015 933, 41 рублей исходил из признания ответчиком задолженности в судебном заседании путем подписания  соглашения по фактическим обстоятельствам.

Действительно, в протоколе судебного заседания  от 29.09.2009 года  указано, что  в судебном заседании стороны подтвердили  наличие задолженности  ОАО «РЖД» перед ЗАО «ВостокСибДорСтрой»  в сумме  5 015 933 рубля 41 копейка по договору подряда  № 016 от 24.10.2005г. согласно данным акта сверки на 01.09.2009 года. Ниже учинены подписи представителей сторон.

В соответствии со статьей 70 Арбитражного процессуального кодекса Арбитражные суды первой и апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях, проявлять в этих целях необходимую инициативу, использовать свои процессуальные полномочия и авторитет органа судебной власти.

Признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Достигнутое в судебном заседании или вне судебного заседания соглашение сторон по обстоятельствам удостоверяется их заявлениями в письменной форме и заносится в протокол судебного заседания.

Заявление в письменно форме ответчика о достижении соглашения по фактическим обстоятельствам  в части признания им суммы долга в размере 5 015 933 рубля 41 копейка за выполненные  по договору подряда  работы  в материалах дела отсутствует. Ответчик оспаривает наличие указанной задолженности.  В этой связи  следует признать, что стороны не достигли соглашение  по фактическим обстоятельствам, поэтому основания для освобождения истца от доказывания  размера задолженности за выполненные работы отсутствуют.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации   в Информационном письме от 24 января 2000 г. N 51 «ОБЗОР ПРАКТИКИ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ ПО ДОГОВОРУ СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА» разъяснил, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В отзыве на исковое заявление ответчик  указывал, что работы, предъявленные на сумму 43 533 260,45 рублей,  выполнены истцом не в полном объеме в связи с чем, оплата произведена частично  в сумме 38 517 327,04 рубля. В этой связи ответчик ходатайствовал  о назначении строительной экспертизы (л.д. 9-12 том №4). Заявлением б/н от 29.07.2009 ответчик  отказался от данного ходатайства, однако  09.09.2009 вновь заявил указанное ходатайство. Как пояснил ответчик, отказ  от данного  ходатайства  16.09.2009г. был вызван ожиданием  принятия судом  встречного иска о взыскании убытков, причиненных Заказчику завышением объемов работ Подрядчиком. Однако, определением  от 29.09.2009г. встречное исковое заявление возвращено.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации   в пункте 26  постановления от 28 мая 2009 г. N 36 разъяснил, что  поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Учитывая необоснованное отклонение судом первой инстанции  заявленных ходатайств о назначении строительно-технической экспертизы, определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 января 2010 года производство по делу приостановлено, назначена судебная строительная техническая экспертиза, проведение которой поручено инженеру экспертного центра ОАО «Научно-технический прогресс»  Гладких Алле Сергеевне,  имеющей диплом Днепропетровского  инженерно-строительного института № 159 от 24.06.1985 года   по специальности «Промышленное и гражданское строительство», квалификации -  инженер-строитель.

Перед экспертом поставлены вопросы:

А) соответствуют ли объемы и стоимость работ, перечисленных в  39-ти актах формы КС-2 за декабрь 2007 года  фактически выполненным объемам работ по договору подряда от 24 октября 2005 года № 016  и дополнительным соглашениям к нему?

Б) Если имеется не соответствие, то в чет оно выражено?

В) Какова фактическая стоимость работ, перечисленных в актах формы КС-2 за декабрь 2007 года?

Как следует из заключения эксперта  в ходе проведения судебной строительной экспертизы были выявлены несоответствия в объемах и стоимости работ в актах, предоставленных в материалы дела и фактически выполненными работами. Результаты исследования эксперта и его  выводы  отражены как  в описательной части заключения, так и приведены в  таблице № 1 «Сводная таблица стоимости работ по объекту «Таможенный терминал на ст. Базаиха».  Экспертом установлено, что подрядчиком допущена арифметическая ошибка  в акте выполненных работ  № 07-01-01/12  от 25.12.2007, завышена стоимость работ «земляные работы»  в актах № 04.09.01  от 25.12.2007 и  № 04-01-01/12  от 25.12.2007, «отделочных работ» в акте № 02-07-01/12  от 25.12.2007  и т.д.

В соответствии с заключением эксперта стоимость работ, указанных согласно представленным актам, составляет 42 182 429,1 рубль (в том числе НДС). Стоимость объемов работ, невыполненных фактически составляет 2 778 378 рублей 99 копеек. Фактическая стоимость работ, перечисленных в актах формы КС-2 за декабрь 2007  составляет 39 404 050 рублей 11 копеек (в том числе НДС) ( 42 182 429,1-2 778 378,99).

Согласно статье 86 Арбитражного процессуального кодекса  заключение эксперта является одним из видов доказательств. Представленное заключение, выполненное экспертом Гладких А.С.  соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса.  В нем отражены необходимые сведения, оно подписано инженером  экспертного центра  А.С. Гладких, к нему приложена подписка  эксперта  о предупреждении об уголовной ответственности  в соответствии со статьей 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения  и материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта. По этой причине суд апелляционной инстанции признает указанное заключение в качестве надлежащего и допустимого доказательства по делу.  Отсутствие в заключении на  указание примененных методов исследования не делает его дефектным, поскольку из раздела заключения «Результаты  и выводы экспертизы  по 1 и 2 вопросам»  и письма ОАО «Научно-технический прогресс» № 632 от 28.07.2010 следует, что эксперт  методом сравнительного анализа, в доступной табличной форме  определил разницу между планируемыми, фактически выполненными  и принятыми объемами работ в денежном выражении.

В судебном заседании истцом заявлено ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений  по проведенной по делу строительной экспертизе. Вместе с тем, заключение эксперта достаточно ясно  изложено, противоречия в его выводах отсутствуют, как и основания считать его выводы  необоснованными. Какие-либо вопросы, которые необходимо поставить перед экспертом истец не сформулировал. По этой причине, ходатайство  о вызове эксперта в судебное заседание  и отложении рассмотрения дела отклонено судом апелляционной инстанции.

Таким образом,  ответчиком доказан факт выполнения работ для него по актам  на общую сумму 39 404 050 рублей 11 копеек.

В подтверждение оплаты  указанных работ  истец ссылается на  представленные в суд апелляционной инстанции платежные поручения:

№ 406 от 31.03.3008 на сумму  13 371 632,51 рубль

№ 426 от 30.04.2008 на сумму 3 327 000 рублей

№ 505  от 30.04.2008 на сумму 9 440 000 рублей

№ 451 от 26.05.2008 на сумму 1 921 136,74 рубля

№ 814 от 20.06.2008 на сумму  3 863 000 рублей

№ 815 от 23.06.2008 на сумму 5 372 176,91 рубль

№ 502 от 30.06.2008 на сумму 1 222 380,88 рублей, на общую сумму 38 517  327,04 рубля. (л.д. 69-75 том № 5)

При указанных обстоятельствах, требование о взыскании стоимости работ, перечисленных в 39-ти актах о приемке выполненных работ  от 25.12.2007, подлежит удовлетворению частично на сумму  886 723 рубля  (39 404 050, 11  -  38 517  327,04).

Подписание ответчиком справки  о стоимости выполненных работ и затрат  за период с 25.11.2007 по 29.12.2007 на сумму 43 533 260 рублей 45 копеек  не свидетельствует о выполнении  истцом работ на указанную сумму  и соответственно обязанности ответчика по её оплате.  Акты выполненных работ за ноябрь 2007 года не  положены истцом в обоснование заявленных требований.  Кроме того, общая стоимость выполненных работ по справке за период с 25.11.07г. по 25.12.2007г.  в размере  43 533 260,45 рублей, определена с учетом   удорожания материалов на сумму 1 144 772 рубля.

В соответствии со статьей 745 Гражданского кодекса обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Подобная обязанность на Заказчика договором не возложена. Дополнительным соглашением  №   016/1690/35-2 от 09.01.2007  к договору подряда на выполнение работ № 016/1690/35 от 24.10.2005 предусмотрено, что стоимость работ ( с учетом изменения индексов)  считается согласованной  сторонами подписанием актов приемки выполненных работ КС-2. Поэтому изменение индексов стоимости материалов  не может служить основанием для увеличения стоимости работ,  согласованной сторонами в актах формы КС-2.

При оценке требований истца о взыскании  с ответчика стоимости дополнительно выполненных работ суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в