Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А33-5177/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр. Однако доказательств наличия у ответчика трудовых взаимоотношений с ТОО «Букмекерская контора                 «ГОЛ+ПАС» в материалы дела не представлено.

Из материалов дела следует, что между предпринимателем и ТОО «Букмекерская контора ГОЛ+ПАС» заключен международный договор (агентское соглашение) на оказание услуг по приему и обработке платежей населения  от 01.03.2010 №5703/10. Предприниматель в букмекерской конторе, расположенной в по адресу: г.Красноярск, ул.9 Мая, 46, осуществляет предпринимательскую деятельность по организации тотализатора без соответствующей лицензии на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, а именно прием ставок и выплату выигрышей, которая в соответствии вышеизложенными нормами права может осуществляться исключительно на основании лицензии (пункт 104 часть 1 статьи 17 Закона о лицензировании).

Согласно государственной лицензии от 03.04.2007 № ТИК 0000001, выданной Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан  ТОО «Букмекерская контора ГОЛ+ПАС» на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса в букмекерской конторе по адресу: г. Астана, микрорайон Молодежный, дом 5.  Адрес помещения, в котором осуществляет деятельность предприниматель – г.Красноярск, ул.9 Мая, 46, в лицензии не указан.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод ответчика о том, что указанная деятельность осуществляется на основании международного договора (агентского соглашения) на оказание услуг по приему и обработке платежей населения  от 01.03.2010 №5703/10, заключенного с ТОО «Букмекерская контора ГОЛ+ПАС».

Таким образом, материалами дела подтверждается, что лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах у предпринимателя отсутствует. Следовательно, в силу частей 1, 4 и 5 статьи 16 Закона № 244-ФЗ такая деятельность является незаконной.

Из содержания статей 4, 5, 7, 14 Закона № 244-ФЗ, ст. 2, 7, 17 Закона о лицензировании следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии, лицензия не может быть передана иному лицу.  Следовательно, отсутствие такой лицензии образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного части 2 статьи 14.1 Кодекса.

Часть 1 статьи 1.5 Кодекса предусматривает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Исследование вопроса о вине лица, привлекаемого к административной ответственности, входит в предмет доказывания по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении  к административной ответственности и является обязательным.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями статьи 2.1 Кодекса считает, что вина предпринимателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса подтверждается материалами дела, поскольку предприниматель осуществлял деятельность по приему ставок и выплате вознаграждений на спортивное событие (бейсбол), то есть связанную с организацией и проведением азартных игр, поэтому  должен был осознавать необходимость получения соответствующей лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, однако не принял необходимых мер для ее получения.

Таким образом, деятельность предпринимателя по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без лицензии образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Предприниматель считает, что административным органом было нарушено требования, установленные Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон № 294-ФЗ), так как ему не были вручены под роспись заверенные копии распоряжения или приказа на проведение проверки, он не был уведомлен о внеплановой проверке за двадцать четыре часа до начала ее проведения.

Согласно части 5 статьи 27 Закона № 294-ФЗ до 1 января 2011 года положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Частью 4 статьи 1 Закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ установлено, что особенности организации и проведения проверок при осуществлении лицензионного контроля в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.

Следовательно, положения Закона от 26.12.2008 №294-ФЗ не применимы при проведении проверок, связанных с осуществлением лицензионного контроля.

Также предприниматель ссылается на нарушение административным органом законодательства при проведении проверки в связи с отсутствием в протоколе осмотра, акте №037991 подписи клиента Рябова А.Г.; невыдачей ему по окончании проверки копии объяснений Рябова А.Г. и  Руденко Е.А., поручения на проведение проверки.

Руководствуясь статьей 26.2 Кодекса, суд первой инстанции правомерно указал, что совершение предпринимателем вменяемого административного правонарушения подтверждается  протоколом от 08.04.2010 № 000012, протоколом осмотра от 07.04.2010 №30, квитанцией №17272 от 07.04.2010. Предприниматель присутствовал при составлении протокола от 08.04.2010                      № 000012, при рассмотрении дела в суде присутствовал его представитель по доверенности. Ответчик и его представитель давали пояснения, представляли дополнительные документы и доказательства, то есть предприниматель в полной мере реализовал предоставленные ему законом гарантии прав на защиту своих интересов. Требования законодательства при составлении протокола административным органом соблюдены.

Положения пункта 6 статьи 27.8 Кодекса, устанавливающие требования к проведению осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов и его оформлению, указывают на необходимость подписания протокола осмотра только должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным уполномоченным представителем юридического лица, а также понятыми. Клиент Рябов А.Г. к лицам, перечисленным в данной норме не относится. Помимо этого, имеющиеся в материалах дела протокол осмотра содержит подпись Рябова А.Г.

Не может быть принят во внимание довод предпринимателя о том, что он не был ознакомлен с поручением №30 от 07.04.2010 о проведении проверки, так как указанное поручение содержит подпись предпринимателя об ознакомлении с ним 07.04.2010.

Ссылки ответчика на то, что при проведении проверки административным органом личности понятых Липовец М.В., Каревой М.П., администратора Руденко Е.А. и клиента Рябова А.Г. не удостоверены, документально не подтверждены.

Апелляционный суд считает, что  у администратора Руденко Е.А. и клиента Рябова А.Г., объяснения получены инспекцией с нарушением требований Кодекса.

В соответствии с положениями Кодекса в качестве допустимого доказательства может расцениваться только объяснение, полученное у лица, привлекаемого  к административной ответственности (статья 26.3 Кодекса), в остальных  случаях составляется протокол  опроса (допроса) свидетеля с соблюдением процедуры, предусмотренной статьей 25.6 Кодекса, в частности свидетель  предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 5). Из объяснений указанных лиц усматривается, что они не соответствуют требованиям статьи 25.6 Кодекса, то есть при их составлении не соблюдены требования Кодекса, касающиеся получения доказательств, что влечет невозможность использования названных документов в подтверждение совершения юридическим лицом вменяемого правонарушения.

Вместе с тем, указанное обстоятельство не может повлиять на выводы суда, поскольку состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, в действиях предпринимателя подтверждается иными, имеющимися в материалах дела доказательствами.

Предусмотренный статьей 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности на дату судебного разбирательства не истек; исключительных обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса признаков малозначительности, судом не установлено.

О наличии смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств, сторонами не заявлено.

За совершение данного правонарушения предпринимателю назначен штраф в сумме                  4000 рублей, что соответствует размеру  санкции, предусмотренной указанной статьей.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции  является  законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от «7» июня 2010 года по делу                   №А33-5177/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

О.И. Бычкова

Л.Ф. Первухина