Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А33-5177/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«27» июля 2010 г.

Дело №

А33-5177/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «20» июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен  «27» июля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плинокосовой М.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска) – Пудовкиной Е.А., представителя по доверенности от 02.07.2010;

от ответчика (индивидуального предпринимателя Бобкова Д.И.) – Родичевой Е.З., представителя по доверенности от 08.04.2010;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бобкова Дениса Ивановича

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от «07» июня 2010 года по делу №А33-5177/201010, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

 Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее – инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Бобкова Дениса Ивановича (далее – предприниматель, ответчик) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 июня 2010 года заявленное требование удовлетворено. Предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса в виде административного штрафа в размере                  4000 рублей.

Предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с решением суда первой инстанции не согласен, просит его отменить и производство по делу прекратить.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что при проведении проверки административным органом допущены следующие процессуальные нарушения: личности понятых Липовец М.В., Каревой М.П., администратора Руденко Е.А. и клиента Рябова А.Г. не удостоверены; при получении объяснений от предпринимателя, администратора Руденко Е.А. и клиента Рябова А.Г., указанные лица не предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний по статье 17.9 Кодекса; в протоколе осмотра  б/н, акте №037991 отсутствуют подписи клиента Рябова А.Г.; по окончании проверки предпринимателю не выданы копии объяснений Рябова А.Г. и Руденко Е.А., поручение на проведение проверки. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что полученные с нарушением законодательства документы не могут быть положены в основу вывода о совершении предпринимателем административного правонарушения.

Предприниматель указывает, что заявитель в нарушение положений действующего законодательства не известил надлежащим образом ответчика о проведении проверки.

По мнению заявителя, отсутствует событие административного правонарушения, поскольку пункт приема платежей ТОО «Букмекерской конторы «ГОЛ+ПАС» по адресу: г. Красноярск,                 ул. 9 Мая, 46 оборудован предпринимателем на основании заключенного с ТОО «Букмекерской конторы «ГОЛ+ПАС» международного договора (агентского соглашения) от 01.03.2010 №5703/10.

Предприниматель считает, что инспекцией не доказан факт осуществления ответчиком деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии.

Заявитель полагает, что из положений Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ                     «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федерального закона от 29.12.2006                         № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» следует, что  деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) вне игорной зоны не является лицензируемой с 01.07.2009, поэтому не может быть квалифицирована по части 2                              статьи 14.1 Кодекса.

По мнению предпринимателя, суд первой инстанции не в полной мере оценил и исследовал доказательства, на которые ссылался ответчик.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считает, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и содержанию букмекерской конторы без соответствующей лицензии на право такой деятельности.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена проверка деятельности предпринимателя, в результате которой установлено, что 07.04.2010 в букмекерской конторе «ГОЛ + ПАС», расположенной в помещении по адресу: г.Красноярск, ул.9 Мая, 46, принадлежащем ответчику на правах договора аренды нежилого помещения от 01.02.2010, участником азартных игр Рябовым А.Г.  была сделана ставка в сумме 500 рублей при заключении пари на спортивное событие – бейсбол. Кассиром-оператором Руденко Е.А. ставка принята, выдана квитанция от 07.04.2010 №17272. Лицензия (разрешение) на право деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах у предпринимателя отсутствует.

В результате проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без лицензии.

Заместителем начальника отдела оперативного контроля инспекции Марусюк М.Н. 08.04.2010 составлен протокол об административном правонарушении № 000012 о совершении ответчиком административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края в соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса для наложения на ответчика санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 28.3 Кодекса, пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 №451, Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 №САЭ-3-06/354@, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что протокол по делу об административном правонарушении от 08.04.2010 №000012 составлен уполномоченным лицом.

Согласно статье 2.1 Кодекса администра­тивным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) фи­зического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно примечанию к статье 2.4 Кодекса лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю; лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 7 Закона о лицензировании на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Закона № 244-ФЗ организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу частей 1 и 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частями 1  и 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой. Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Из содержания изложенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии.

В соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 16 Закона № 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Для соответствующих лицензиатов срок действия выданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и действующих на день вступления в силу настоящего Федерального закона лицензий на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений продлевается до 30 июня 2009 года вне зависимости от срока, указанного в имеющихся у таких лицензиатов лицензиях.

Со дня вступления в силу настоящего Федерального закона выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

С учетом изложенного, с 01.07.2009 лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах обязано иметь соответствующую лицензию. Возможность осуществления указанной деятельности на основании каких-либо гражданско-правовых договоров, в том числе, агентских и субагентских, законом не предусмотрена.

В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона №244-ФЗ  организация