Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А33-2374/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

иным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (в том числе, в виде возложения каких-либо обязанностей).

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных открытым акционерным обществом «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» требований, установил, что оспариваемые акты антимонопольного органа не противоречат требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган выполняет, в том числе следующие основные функции: обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольный орган осуществляет, в том числе, следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным, фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания:

а)  об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство;

б) о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство;

в) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства;

г) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, решение от 14.12.2009 по делу № 396-10-09 вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

Статьей 10 Федерального закона «О защите конкуренции» установлен общий запрет злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Согласно части 1 названной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона «О защите конкуренции» для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Таким образом, к обстоятельствам, подлежащим выяснению в целях установления рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства относятся: доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке; наступление в результате действий хозяйствующего субъекта ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц.

Тот факт, что общество с ограниченной ответственностью «КрасТЭК» является сетевой организацией, осуществляет содержание и ремонт тепловых сетей и сетевой инфраструктуры в целях обеспечения передачи тепловой энергии абонентам открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)», не отменяет статус естественной монополии у заявителя.

Указанная энергоснабжающая организация заключает договоры на теплоснабжение. Расчеты за теплоснабжение осуществляются по тарифам на тепловую энергию, утвержденным Региональной энергетической комиссией Красноярского края. В тарифах на тепловую энергию учитываются затраты на услуги по передаче тепловой энергии. Договор энергоснабжения носит публичный характер (статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении дела суд первой инстанции учел доводы заявителя и доводы антимонопольного органа, представившего анализ состояния конкуренции в целях определения доминирующего положения открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» на локальном рынке услуг по передаче/поставке тепловой энергии (в т.ч. подключение к сетям), который был проведен в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции». В отчете о проведенном анализе, в частности указано, что открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» имеет в собственности генерирующие мощности и объекты теплосетевого хозяйства, и оказывает услуги теплоснабжения - производство/генерация, поставка и передача (в т.ч.подключение). На основании проведенного анализа и имеющихся материалов антимонопольный орган сделал верный вывод о том, что открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» имеет необходимые и достаточные признаки наличия доминирующего положения на локальном рынке услуг по передаче/поставке тепловой энергии (в т.ч. подключение к сети) в соответствующих географических границах.

Из материалов дела следует, что между открытым акционерным обществом «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» (Энергоснабжающая организация) и муниципальным образовательным учреждением «Общеобразовательная гимназия № 8» (Абонент) заключен договор от 30.03.2007 № 893 на теплоснабжение. Пунктом 2.2 данного договора установлено, что отпуск тепловой энергии Абоненту для нужд отопления, вентиляции, горячего водоснабжения и технологических целей осуществляется Энергоснабжающей организацией и согласованному администрацией муниципального образования режиму работы тепловых сетей и источников тепла в отопительный сезон.

Случаи, когда Энергоснабжающая организация вправе прекратить отпуск тепловой энергии полностью или частично, предусмотрены пунктом 3.2 указанного договора.

22.10.2008 должностным лицом открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» было произведено опломбирование запорной арматуры в закрытом состоянии на месте врезки трубопроводов, идущих на калориферные установки в школе по адресу ул. Менжинского, 11, о чем был составлен акт № 221, в котором также указано: в основном блоке калориферы в не рабочем состоянии, в спортзале в рабочем; для внесения дополнений в договор необходимо обратиться в отдел новых присоединений:                ул. Бограда, 144 а, тел.[phone]; для расчета нагрузки на вентиляцию обратиться в проектную организацию.

После опломбирования запорной арматуры открытым акционерным обществом «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» был установлен контроль за сохранностью пломб путем проведения проверок, в ходе которых фиксировалось отсутствие поступления тепловой энергии на энергоустановку потребителя (приточную вентиляцию в спортзале муниципального образовательного учреждения «Общеобразовательная гимназия № 8»), то есть отключение от тепловой энергии энергоустановки потребителя.

Затем открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)», ссылаясь на то, что калориферные установки в качестве объекта с установленной нагрузкой в договоре на теплоснабжение не значатся, сообщило муниципальному образовательному учреждению «Общеобразовательная гимназия № 8» письмом от 19.01.2009       № 211-21-2-72 о том, что для подключения калориферов необходимо увеличение нагрузки на теплоснабжение здания гимназии, что возможно в рамках реализации инвестиционной программы на основании заключенного договора за плату, которая составляет 5825,57 тыс. руб. без НДС за      1 Гкал/ч. Кроме того, открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» направило муниципальному образовательному учреждению «Общеобразовательная гимназия № 8» проект договора № 270 о подключении к тепловым сетям.

Енисейским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору в ходе проведенной проверки технического состояния и работоспособности приточной вентиляции спортивного зала муниципального образовательного учреждения «Общеобразовательная гимназия № 8» было установлено следующее: система приточной вентиляции спортивного зала (оборудование, трубопроводы, калориферы и т.д.) смонтирована вместе с системой отопления здания гимназии и является неотъемлемой частью всей системы отопления. Система отопления гимназии (а, следовательно, и система приточной вентиляции спортивного зала, как ее неотъемлемая часть) была принята тепловой инспекцией Энергоснабжающей организации на готовность к отопительному сезону 2008/2009 и запущена в эксплуатацию.

Более того, из самого акта от 22.10.2008 № 221 следует, что калориферы приточной вентиляции спортзала на момент отключения находились в рабочем состоянии.

Заявитель указывает, что целью опломбирования энергоустановки системы приточной вентиляции было недопущение бездоговорного использования «Абонентом» тепловой энергии после ее самовольного включения.

Между тем, как следует из материалов дела, в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей от 11.01.2007, подписанного как представителем муниципального образовательного учреждения «Общеобразовательная гимназия № 8», так и представителем открытого акционерного общества «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» в здании гимназии находятся два тепловых ввода: от ТК-Р641102 на элеваторный узел № 1; от ТК-Р641102 на элеваторные узлы № 2, № 3. Точка присоединения приточной вентиляции располагается в элеваторном узле № 3.

В 2005 году в муниципальном образовательном учреждении «Общеобразовательная гимназия № 8» на вводах в здание до элеваторных узлов № 1, № 2, № 3 были установлены приборы учета, обеспечивающие полноту учета тепловой энергии и теплоносителя, включая нагрузку на вентиляционную систему.

Доказательств допущения каких-либо иных нарушений договорных обязательств со стороны муниципального образовательного учреждения «Общеобразовательная гимназия № 8» (предусмотренных пунктом 3.2 договора от 30.03.2007 № 893 на теплоснабжение), как и доказательств наличия технической или аварийной необходимости отключения вентиляционной установки спортзала от системы отопления ни антимонопольному органу при рассмотрении дела № 396-10-09, ни суду при рассмотрении настоящего дела по существу не представлено.

Таким образом, опломбирование (отключение от теплоснабжения) системы приточной вентиляции в спортивном зале и понуждение гимназии к заключению договора на технологическое присоединение к тепловым сетям энергоустановки (приточной вентиляции) спортзала произведено в отсутствие оснований, предусмотренных действующим законодательством.

Вывод о том, что открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» занимает доминирующее положение на локальном рынке услуг по передаче/поставке тепловой энергии (в том числе подключение к сети) по итогам работы за 2007, 2008 и первое полугодие 2009 года в географических границах г. Красноярск,                   ул. Менжинского, 11, в зоне расположения присоединенных тепловых сетей по границе их балансовой принадлежности с муниципальным образовательным учреждением «Общеобразовательная гимназия № 8» был сделан антимонопольным органом на основании аналитического отчета по результатам проведенного анализа конкуренции на указанном локальном рынке.

Заявитель полагает, что данный вывод не верен, поскольку открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания (ТГК-13)» не оказывает услуг по передаче тепловой энергии, то есть не является исполнителем данной услуги. Данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно пункту 3.1.1 договора от 30.03.2007 № 893 на теплоснабжение Энергоснабжающая организация обязуется отпускать тепловую энергию и химически очищенную воду Абоненту по объекту: здание школы по ул. Менжинского, 11 в г. Красноярске (Приложение № 3) и его субабонентам соответствующего качества в объемах, установленных настоящим договором (Приложение № 1).

Из буквального смысла приведенных положений договора следует, что непосредственный отпуск тепловой энергии на нужд муниципального образовательного учреждения «Общеобразовательная гимназия № 8» осуществляет именно открытое акционерное общество «Енисейская территориальная генерирующая компания