Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.07.2010 по делу n А33-3274/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

уведомления ИП Ярославцевой И.Н., являющейся организатором данной лотереи, что образует объективную сторону состава вменяемого административного правонарушения.

Ссылки предпринимателя на то, что призовой фонд был сформирован за счет           Ярославцевой И.Н. как физического лица, а не как предпринимателя, как указанно в договоре от 03.12.2009 № 93, не имеют правового значения, поскольку автомобиль «Renault» был использован Ярославцевой И.Н. с целью розыгрыша именно при осуществлении предпринимательской деятельности.

Доводы предпринимателя о том, что налоговым органом в материалы дела не представлено доказательств наличия лотерейного оборудование не влияет на выводы суда, поскольку факт проведения розыгрыша подтверждается материалами дела и ИП Ярославцевой И.Н. при составлении протокола об административном правонарушении от 18.02.2010 № 890 не оспаривался.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и считает, что нарушение административным органом срока составления протокола от 18.02.2010 № 890 не является существенным нарушением процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Согласно статье 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.  В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.  В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, факт нарушения установлен Инспекцией 10.02.2010 в отсутствие ИП Ярославцевой И.Н, а протокол об административном правонарушении составлен 18.02.2010 с  участием предпринимателя с целью обеспечения ей предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ прав.

В абзаце 3 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  № 5 от 24.03.2005 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 Кодекса сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными.

Суд не принимает во внимание доводы заявителя относительно выявления налоговым органом вменяемого нарушения в рамках проверки на предмет проведения контрольно-кассовой техники, поскольку  законодательством, в том числе КоАП РФ и Федеральным законом от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» не установлено  ограничение на проведение осмотра или других действий для обеспечения производства по делу об административном правонарушении при выявлении административного правонарушения, выходящего за пределы проверки о применении контрольной кассовой техники.

Ссылки предпринимателя на проведение осмотра и изъятие предметов в отсутствие самого предпринимателя, что свидетельствует о ненадлежащем характере данных доказательств, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В соответствии с частью 2 статьи 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье Кодекса, в присутствии двух понятых.

Протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю (часть 8 названной статьи).

Таким образом, КоАП РФ не содержит положений, императивно устанавливающих обязательность присутствия при осмотре и изъятии законного представителя юридического лица, предпринимателя лично.

Как следует из протокола осмотра принадлежащих предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов  от 10.02.2010 № 1 и протокола изъятия от 10.02.2010 № 1, действия по осмотру и изъятию проведены должностным лицом налогового органа в присутствии старшего менеджера торговой точки, принадлежащей предпринимателю, Водиевой И.А. и двух понятых. При этом предприниматель в торговой точке отсутствовала. Возражений и замечаний относительно проведенных мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении не было высказано. Копии протоколов переданы старшему менеджеру Водиевой И.А.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом процедура проведения осмотра и изъятия соблюдена. Более того, предприниматель при составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении спора в суде не оспаривала факты, изложенные в протоколе осмотра и изъятии.

Необоснованны  доводы заявителя со ссылкой на нарушение административным  органом положений Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», что выразилось в проведении проверки без соответствующего поручения и несоставления акта проверки, поскольку действия по осмотру помещения и изъятию вещей осуществлены должностным лицом налогового органа не в рамках проведения проверки в соответствии с вышеуказанным законом, а  в пределах установленной компетенции  в соответствии с КоАП РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что отсутствие соответствующих документов не повлияло ни на права ИП Ярославцевой И.Н., ни на объективность  изложения обстоятельств, выявленных  полномочным должностным лицом налогового органа и зафиксированных в протоколе об административном правонарушении. Доказательств обратному предпринимателем в материалы дела не представлено.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции на основании всесторонней оценки представленных в материалы дела доказательств и установленных на их основании обстоятельств принимая во внимание отсутствие со стороны предпринимателя пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, считает, что в данном случае правонарушение совершено ИП Ярославцевой И.Н. по неосторожности, то есть, лицо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Следовательно, вина ИП Ярославцевой И.Н. в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 16.2 КоАП РФ, административным органом установлена и доказана.

При изложенных обстоятельствах  суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление налогового органа и  привлек  с соблюдением срока давности ИП Ярославцеву И.Н. к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в сумме 4 000 рублей. Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края 04 мая 2010 года по делу                                   № А33-3274/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи:

Н.М. Демидова

Л.Ф. Первухина