Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.03.2010 по делу n А82-12476/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 10.04.2009 № 90 Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке оказания услуг связи для целей кабельного вещания в границах  г. Ярославля в границах присоединенной сети.

Таким образом, ОАО «ЯТС» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг связи для целей кабельного вещания.

Устанавливая, что спорные работы (услуги) по подключению (присоединению)  внутридомовых сетей к сетям связи общего пользования представляют собой услуги связи для целей кабельного вещания, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) данный закон регулирует отношения, связанные с созданием и эксплуатацией всех сетей связи и сооружений связи, использованием радиочастотного спектра, оказанием услуг электросвязи и почтовой связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях.

Сеть связи - технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункты 24, 35 статьи 2 Закона о связи).

В силу пункта 2 статьи 11 Закона о связи материально-техническую основу федеральной связи составляют единая сеть электросвязи Российской Федерации и сеть почтовой связи Российской Федерации.

Единая сеть электросвязи Российской Федерации состоит из расположенных на территории Российской Федерации сетей электросвязи следующих категорий: сеть связи общего пользования; выделенные сети связи; технологические сети связи, присоединенные к сети связи общего пользования; сети связи специального назначения и другие сети связи для передачи информации при помощи электромагнитных систем.

В соответствии со статьей 13 Закона о связи  сеть связи общего пользования предназначена для возмездного оказания услуг электросвязи любому пользователю услугами связи на территории Российской Федерации. Сеть связи общего пользования представляет собой комплекс взаимодействующих сетей электросвязи, в том числе сети связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания.

По смыслу  рассматриваемых правоотношений, внутридомовые сети связи (для целей кабельного вещания) предназначены для распространения программ телевизионного вещания и  после их присоединения относятся к сетям связи общего пользования.

Услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений; услуга присоединения - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи (пункты 32, 33 Закона о связи).

В  отсутствие такого присоединения абоненты, получающие услугу связи (кабельное вещание) через внутридомовую сеть,  не имеют технической возможности присоединиться к сетям связи общего пользования. То есть оказание услуг связи технически невозможно без присоединения объекта к сети связи.

Из условий представленных в материалы дела договоров присоединения к сетям связи (телевидение), в частности пунктов 1.1, 2.1, 2.2, 3.1.3, следует, что присоединение объекта к сетям связи оператора связи не имеет самостоятельной потребительской и функциональной ценности. Присоединение осуществляется в целях обеспечения будущих жителей домов телевизионным вещанием, для получения услуги связи.

Таким образом, деятельность по присоединению объектов связи к сети связи является составной частью услуги связи для целей кабельного вещания, в силу чего, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об исследовании антимонопольным органом надлежащего товарного рынка.

ОАО «Ярославльтелесеть» занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг связи для целей кабельного вещания, Решением УФАС нарушение установлено на данном товарном рынке.

Оспариваемым решением Обществу вменяется злоупотребление доминирующим положением   в виде установления оплаты по договорам подключения для ООО «Элитжилстрой» и ООО «Дизель-магистраль» в отсутствие необходимости производить фактические мероприятия, направленные на технологическое присоединение; необоснованного установления зависимости осуществления присоединения от внесения платы за услугу, что влечет за собой ущемление прав указанных хозяйствующих субъектов.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого спора суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом вышеперечисленных обстоятельств.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Утверждение антимонопольного органа о том, что  оплата по договорам подключения для ООО «Элитжилстрой» и ООО «Дизель-магистраль» установлена в отсутствие необходимости производить фактические мероприятия, направленные на технологическое присоединение, опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Применительно к  ООО «Дизель-магистраль» материалы дела показывают, что на заявку третьего лица о подключении  многоквартирного жилого дома к телевизионным сетям ОАО «Ярославльтелесеть» предложило ООО «Дизель-магистраль» через подрядчика ООО фирма «Фронтон»  заключить 3 договора: договор подряда на строительство телевизионных сетей; договор об инвестировании строительства и договор о присоединении к сетям связи (телевидение). Стоимость услуги по присоединению определена 50 000 руб.

При этом, в материалы дела представлена подписанная Обществом смета на подключение к телевизионной сети на сумму 49 854, 66 руб. (т. 1 л.д. 57). Данная смета предусматривает перечень необходимых для подключения работ и их стоимость.  Таким образом, заявителем подтверждена необходимость проводить фактические мероприятия по подключению жилого дома по ул. Рыбинской (во дворе дома № 44) в г. Ярославле ООО «Дизель-магистраль».

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Завышение стоимости оплаты работ по подключению в качестве нарушения антимонопольного запрета Обществу не вменяется.

Изложенные в Решении доводы антимонопольного органа относительно того, что технологические мероприятия, необходимые для подключения, должны быть выполнены в рамках договоров подряда, документально не подтверждены.

ООО «Дизель-магистраль» в суде первой инстанции подтвердило, что к договорам инвестирования, подряда и присоединения сметы на выполненные работы не прикладывались (т. 2 л.д. 74).

Имеющаяся в материалах дела смета на монтаж внутридомовой и магистральной сетей связи (т. 1 л.д. 64) Обществом не подписана, доказательства направления данной сметы третьему лицу в деле отсутствуют.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание отсутствие подписанной и направленной третьему лицу сметы к договору подряда, нельзя признать доказанной позицию антимонопольного органа о том, что в соответствии со сметой, приложенной к договору подряда, подрядчик выполнит своими силами и за счет заказчика все мероприятия, необходимые для подключения объекта, и что в соответствии с договором подключения предлагается произвести те же самые мероприятия.

Из условий представленных в материалы дела договоров о присоединении к сетям связи (т. 1 л.д. 54, 77) не следует, что оплата за подключение (присоединение) установлена Обществом с учетом сметы на монтаж внутридомовой телевизионной сети и предметом данных договоров является выполнение именно тех работ, которые предполагаются к выполнению в рамках договоров подряда.

Надлежащих доказательств, подтверждающих, что по договорам подключения Обществом предлагалось произвести те же самые мероприятия, что и по договорам подряда, антимонопольным органом не представлено.

Принимая во внимание, что предложенные Обществом третьему лицу ООО «Дизель-магистраль» к подписанию договоры фактически сторонами не подписаны и не исполнены, в материалы дела представлена смета на подключение к телевизионной сети, содержащая перечень мероприятий по подключению, которые предполагалось произвести, а доказательств, однозначно подтверждающих, что по договору подряда Обществом были бы выполнены те же самые работы, в деле не имеется, доводы антимонопольного органа об отсутствии у заявителя  необходимости производства мероприятий для обеспечения технической возможности подключения, являются необоснованными.

Применительно к ООО «Элитжилстрой» сторонами подписаны: договор о присоединении к сетям связи №232/ЯТС 2008; договор об инвестировании строительства № 233/ЯТС 2008; договор подряда № 234/ЯТС 2008.

В материалы дела представлена смета на монтаж телевизионной сети на сумму 173611,91 руб., подписанная сторонами. Сумма по смете на монтаж совпадает со стоимостью работ по договору подряда.

Платежным поручением от 04.12.2008 № 595 ООО «Элитжилстрой» оплатило по счету № 524 от 24.11.2008 стоимость работ по присоединению внутридомовых телевизионных сетей в размере 177 000 руб. (т. 1 л.д. 76).

В материалы дела представлен акт сдачи-приемки услуг от 31.05.2009 №2164 (т. 2 л.д. 148) в соответствии с которым ОАО «ЯТС» оказало, а ООО «Элитжилстрой» приняло услуги по технологическому присоединению внутридомовых телевизионных сетей жилых домов по адресу: ул. Овинная строение 4 корпус 1 и 2, строение 5, стоимость услуг составила 177 000 руб., стороны по исполнению договора  №232/ЯТС 2008 от 11.11.2008 претензий не имеют. Таким образом, факт выполнения услуг по присоединению подтверждается подписанным обеими сторонами договора присоединения актом сдачи-приемки услуг.

Сметой (ориентировочным расчетом) на подрядные работы по присоединению к телевизионной сети (т. 2 л.д. 146) подтверждается, что для присоединения к телевизионной сети необходимо выполнение следующих работ «настройка магистральной усилительной станции, для канала одного ТВ станция» и «настройка магистральной усилительной станции, для канала каждого последующего станция». Стоимость работ по присоединению составила 177 414, 84 руб.

Доказательств того, что в целях осуществления присоединения отсутствовала необходимость выполнения перечисленных работ, либо что данные работы были выполнены Обществом в рамках договора подряда, антимонопольным органом не представлено.

Завышение платы за работы, либо фактическое выполнение излишних работ, оспариваемым Решением Обществу не вменяется.

Ссылка антимонопольного органа в тексте апелляционной жалобы, что факт выполнения работ для ООО «Элитжилстрой» не может быть подтвержден ориентировочным расчетом, опровергается представленным в материалы дела актом сдачи-приемки услуг от 31.05.2009. Возможность предварительной оплаты без согласования с Обществом предусмотрена пунктом 4.3 договора присоединения от 11.11.2008.

Доводы ответчика о том, что ориентировочный расчет не должен был приниматься судом первой инстанции, отклоняются апелляционным судом с учетом возложенной статьями 65, частью 5 статьи 200 АПК РФ на антимонопольный орган процессуальной обязанности доказывания.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом, по смыслу части 2 данной нормы закона, каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд приходит к выводу о недоказанности выводов ответчика, что  оплата по договорам подключения для ООО «Элитжилстрой» и ООО «Дизель-магистраль» установлена в отсутствие необходимости производить фактические мероприятия, направленные на технологическое присоединение.

Вывод оспариваемого Решения УФАС о том, что в сметах, составленных по договорам подряда, были полностью учтены расходы Общества по указанным договорам и заложена необходимая прибыль, иных мероприятий для технологического присоединения проводить не необходимо, не основан на имеющихся в деле доказательствах и не может быть принят судом. Подписанная Обществом смета по договору подряда для ООО «Дизель-магистраль» в деле отсутствует, доказательств направления сметы третьему лицу не имеется, мероприятия, необходимые для присоединения перечислены в смете на подключение; необходимость выполнения для присоединения ООО «Элитжилстрой» работ, не предусмотренных сметой на монтаж, подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств.

Антимонопольный орган в Решении в качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, также указывает на необоснованное установление Обществом  зависимости осуществления присоединения от внесения платы за услугу, что влечет за собой ущемление прав данных третьих лиц.

Однако, доводов и доказательств в подтверждение того, что услуга подключения (присоединения) должна осуществляться Обществом на безвозмездной основе, антимонопольным органом не приведено. Доказательств завышения стоимости услуг по присоединению в дело не представлено.

Таким образом, данное нарушение не может считаться доказанным.

Условия предложенных Обществом к заключению