Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.03.2010 по делу n А82-12476/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

31 марта 2010 года

Дело № А82-12476/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2010 года.     

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при отсутствии в судебном заседании представителей сторон и третьих лиц

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от  22.01.2010 по делу №А82-12476/2009, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества «Ярославльтелесеть»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Дизель-Магистраль», общество с ограниченной ответственностью «Элитжилстрой»,

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Ярославльтелесеть" (далее – заявитель, ОАО «Ярославльтелесеть», ОАО «ЯТС», Общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения УФАС по делу № 03-03/04-09 от 27.07.2009 (далее по тексту - Решение, оспариваемое решение) и   предписания УФАС по делу № 03-03/04-09  от 27.07.2009 (изготовлены в полном объеме 07.08.2009), далее по тексту - Предписание.

Судом первой инстанции  в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью «Дизель-Магистраль» (далее - ООО «Дизель-магистраль»), общество с ограниченной ответственностью «Элитжилстрой» (далее - ООО «Элитжилстрой»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 22.01.2010 требования ОАО «ЯТС» удовлетворены.  

УФАС с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы антимонопольный орган указывает, что факт нарушения ОАО «ЯТС» положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) доказан. В целях доказывания злоупотребления оператором связи доминирующим положением антимонопольный орган доказывал факт установления цены публичного договора исходя не из единых для всех критериев, а произвольно. Указанные обстоятельства подтверждены ОАО «ЯТС» в письмах от 12.12.2008 № 1314 и от 14.01.2009 № 17.

Плата за подключение, установленная по договору на подключение, не базировалась на фактических мероприятиях и соответствующих затратах, необходимых для подключения, а рассчитывалась произвольно, исходя из сметы по договору монтажа. По мнению УФАС, такое поведение субъекта, занимающего доминирующее положение, при заключении публичного договора ущемляет интересы контрагента, противоречит принципам и правилам ценообразования в отношении публичных договоров, установленных пунктом 2 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), и является нарушением части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Подробно доводы изложены в тексте апелляционной жалобы.

ОАО «ЯТС» в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы   жалобы, просит решение суда первой инстанции  оставить без изменения.

ООО «Дизель-Магистраль» и ООО "Элитжилстрой" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в ноябре 2008 в УФАС поступило заявление ООО «Дизель-Магистраль» о нарушении Обществом антимонопольного законодательства.

В процессе рассмотрения жалобы ответчиком выявлен факт взимания Обществом платы по договору присоединения с ООО «Элитжилстрой».

Приказом УФАС от 12.02.2009 № 34 в отношении ОАО «Ярославльтелесеть» возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося, в том числе в установлении необоснованной платы за технологическое присоединение к сетям ОАО «ЯТС».

Антимонопольным органом установлено, что ОАО «Ярославльтелесеть» (правопреемник МУП «Ярославльтелесеть») является оператором связи, оказывающим услуги связи для целей кабельного вещания в соответствии с лицензией № 65 500 от 19.03.2007.

Приказом УФАС от 10.04.2009 № 90 Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке оказания услуг связи для целей кабельного вещания в границах  г. Ярославля в границах присоединенной сети.

На основании писем ООО «Гранат» (вх.№ 2658 от 04.05.2009), ОАО «Центртелеком» от 28.04.2009 № 02-03-08/2527 (вх.№ 2531 от 28.04.2009), ООО «Волна-сервис» от 13.04.2009 № 15 об отсутствии сетей кабельного телевидения в указанном квартале, ответчиком сделан вывод о том, что ООО «Дизель-магистраль» (жилой дом на ул. Рыбинской, во дворе дома № 44) не имело возможности обратиться в иную организацию за осуществлением подключения.

Таким образом, УФАС установило, что ОАО «ЯТС» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг связи для целей кабельного вещания.

Для подключения ООО «Дизель-магистраль» МУП «Ярославльтелесеть» выдало технические условия № 677 от 08.09.2005 (период начала строительства).

В августе 2008 года ООО «Дизель-магистраль» обратилось в МУП «Ярославльтелесеть» с письмом о подключении  многоквартирного жилого дома по ул. Рыбинской (во дворе дома № 44) к телевизионным сетям (исх. № 26/08-1 от 26.08.2008) т.1 л.д. 50.

По причине отсутствия в доме, планируемом к подключению, внутренних телевизионных сетей, для осуществления подключения многоквартирного дома  к сетям общего пользования, ОАО «Ярославльтелесеть» предложило ООО «Дизель-магистраль» через подрядчика ООО фирма «Фронтон»  заключить 3 договора по следующей схеме:

- договор подряда на строительство телевизионных сетей, согласно которому ООО «Дизель-магистраль» (Заказчик) и МУП «Ярославльтелесеть» (Подрядчик) договорились о следующем. Подрядчик выполняет комплекс работ по монтажу внутридомовых сетей (телевидение), необходимых для ввода в эксплуатацию объекта жилой дом по ул. Рыбинская, во дворе дома № 44, включая разработку проекта и рабочей документации. Заказчик обязуется обеспечить оплату всех произведенных работ в сроки и на условиях, установленных договором. Цена на момент подписания договора составляет 49 854,66 руб. с НДС. Перечень необходимых мероприятий изложен в смете;      - договор об инвестировании строительства, согласно которому МУП «Ярославльтелесеть» (Инвестор) поручает, а ООО «Дизель-магистраль» (Застройщик) и принимает на себя обязательство направить средства Инвестора на монтаж внутридомовых сетей связи (телевидение) на указанном объекте. Застройщик, в свою очередь, осуществляет монтаж внутридомовых сетей связи и после их приемки в эксплуатацию передает их на баланс Инвестору. Объем инвестирования устанавливается в сумме 49 854,66 руб., в том числе НДС;      -  договор о присоединении к сетям связи (телевидение),  согласно которому ООО «Дизель-магистраль» (Заказчик) и МУП «Ярославльтелесеть» (Оператор связи) договорились о следующем. Оператор обязуется осуществить мероприятия по технологическому присоединению внутридомовых сетей связи (телевидение) объекта «жилой дом по ул. Рыбинская, во дворе дома № 44», а Заказчик обязуется оплатить указанное присоединение. Стоимость услуги по присоединению составляет 50.000 руб.

Ввиду несогласия ООО «Дизель-Магистраль» с предложенными условиями, договоры заключены не были.

Взаимоотношения с ООО «Элитжилстрой» следующие.

МУП «Ярославльтелесеть» выдало ООО «Элитжилстрой» соответствующие технические условия № 439 от 29.05.2006 на проектирование телеинформационной сети.

11.11.2008 между ООО «Элитжилстрой» и МУП «Ярославльтелесеть» заключены договоры (подписаны без разногласий), аналогичные предложенным ООО «Дизель-магистраль»:

- договор № 232/ЯТС 2008 «О присоединении к сетям связи» (договор возмездный, цена 177 000 руб., предмет - осуществление мероприятий по технологическому присоединению и их оплата);

- договор № 233/ЯТС 2008 «Об инвестировании строительства» (предмет - обязательство МУП «Ярославльтелесеть» направить средства на строительство в сумме 173 611 руб., а ООО «Элитжилстрой» - передать построенные на эти средства телевизионные сети на баланс предприятия);

- договор подряда № 234/ЯТС 2008 (возмездный, стоимость 173 611 руб. согласно смете. Предмет - выполнение МУП «Ярославльтелесеть» работ по монтажу сети связи, необходимых для ввода в эксплуатацию дома, оплата работ со стороны ООО «Элитжилстрой»).

ООО «Элитжилстрой» платежным поручением от 04.12.2008 № 595 оплатило по счету № 524 от 24.11.2008 стоимость работ по присоединению внутридомовых телевизионных сетей.

Кроме того, антимонопольный орган установил, что в период 2007-2008гг. в эксплуатацию введены 77 жилых домов, согласно письма Департамента архитектуры и развития территории города от 12.12.2008 № 4-2/4198 договор  на подключение к сетям МУП «Ярославльтелесеть» заключен только с  одним субъектом - ООО «Элитжилстрой». В остальных случаях договоры о подключении не заключались, плата за подключение не взималась (письмо ОАО «Ярославльтелесеть» № 565 от 24.02.2009).

Ответчик пришел к следующим выводам:

- у ОАО «Ярославльтелесеть» (Оператора связи по договорам подключения, присоединения)  нет необходимости производства мероприятий для обеспечения технической возможности подключения. Подключение объектов третьих лиц поставлено в зависимость от уплаты денежных средств по договору подключения;

- в сметах, составленных  по договорам подряда, были полностью учтены расходы Общества и заложена необходимая прибыль. Иных мероприятий для технологического присоединения  третьих лиц проводить нет необходимости;

- ОАО «Ярославльтелесеть» инвестирует собственные средства, получая на свой баланс имущество в виде сетей. Таким образом, стороны удовлетворяют свои интересы путем взаимного предоставления;

- цена по договорам подключения определена исходя из смет по договорам подряда,  и не базируется на фактических расходах ОАО «Ярославльтелесеть»;

- когда монтаж внутренней телевизионной сети производится сторонними подрядными организациями, договоры о подключении не заключаются, плата за подключение не взимается.

По результатам рассмотрения указанных обстоятельств антимонопольным органом 27.07.2009 принято Решение, которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в связи с тем, что Обществом установлена оплата по договорам подключения для ООО «Элитжилстрой» и ООО «Дизель-магистраль» в отсутствие необходимости производить фактические мероприятия, направленные на технологическое присоединение, а также необоснованно установлена зависимость осуществления присоединения от внесения платы, что ущемляет права указанных третьих лиц.

27.07.2009 Обществу выдано предписание, в соответствии с которым указано в срок до 21.08.2009 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 177 000 рублей.

Не согласившись с Решением и Предписанием УФАС, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции установил, что спорные работы (услуги) по подключению (присоединению) внутридомовых сетей к сетям связи общего пользования  представляют собой услуги связи для целей кабельного вещания. Суд пришел к выводу, что ответчиком не представлено необходимых и достаточных доказательств злоупотребления Обществом своим доминирующим положением, повлекшим ущемление интересов третьих лиц либо угрозу  ущемления интересов таких лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного