Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.03.2010 по делу n А17-7651/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Из Решения УФАС не следует, с учетом каких обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о нечитаемости текста конкретной рекламы, размещенной по определенным адресам.  

Совокупностью имеющихся в деле доказательств не подтверждается, где конкретно располагались средства стабильного территориального размещения (рекламные щиты) со спорной рекламой: на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, над проезжей частью дороги, на внешних стенах остановочных пунктов движения общественного транспорта, либо в иных местах, что является существенным применительно к доказыванию данного нарушения (нечитаемости части существенной информации). Из имеющихся в деле доказательств невозможно сделать вывод о том, мог ли потребитель приблизиться к  размещенной информации (подойти или подъехать), невозможно определить, каким временем считывания рекламной информации обладал потребитель с учетом особенностей размещения конкретных рекламных щитов, на какой высоте (от пешеходной дорожки либо от проезжей части дороги) были размещены конкретные рекламные щиты.

Доказательств того, что при приближении к рекламной конструкции на максимально близкое расстояние, использованный рекламодателем визуальный прием подачи информации не позволял воспринять весь текст рекламы в полном объеме, в деле не имеется.

При этом, ссылка ответчика на пункт 6.2 ГОСТ Р 52044-2003 «Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения» в соответствии с которым на автомобильных дорогах нижний край рекламного щита или крепящих его конструкций размещают на высоте не менее 2,0м от уровня поверхности участка, на котором расположено средство размещения рекламы, а на территории городских и сельских поселений - на высоте не менее 4,5 м., не может быть принята судом апелляционной инстанции применительно к рассматриваемому спору, исходя из отсутствия в материалах дела доказательств, однозначно свидетельствующих о распространении спорной рекламы, размещаемой с помощью средств стабильного территориального размещения с соблюдением требований данного ГОСТ Р 52044-2003.

Действительно, креатив-макет рекламы акции «24 часа бесплатных разговоров» содержит сведения о размещении рекламы, в том числе на магистральных щитах 3х6 м (г. Иваново и Ивановская область) в период с 01.09.2008 по 20.10.2008, а также наименования контрагентов (рекламораспространителей).

Однако, само по себе указанное доказательство не подтверждает факт нарушения Обществом части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку фактическое исполнение данных, указанных в креатив-макете (размер рекламного объявления и используемого в готовом объявлении шрифта, соотношение фактических размеров шрифта) антимонопольным органом не проверялось и не устанавливалось.

В материалы дела не представлены доказательства того, что антимонопольным органом запрашивалась информация у изготовителя рекламы о фактическом исполнении рекламного щита, размерах (соотношении размеров) шрифта готовой рекламы.

Даже при наличии креатив-макета (рисунка) спорной рекламы, без изучения рекламы, фактически изготовленной по креатив-макету, без наличия доказательств конкретных условий размещения и наличия (отсутствия) возможности воспринимать размещенную на рекламе информацию, вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе применительно к нечитаемости части существенной информации является предположительным (не доказанным). Доводы УФАС о нечитаемости существенной информации рекламы, основанные на изучении только креатив-макета рекламы сотрудниками антимонопольного органа, не могут быть положены в основу решения о совершении Обществом вменяемого нарушения в данной части.  Сведений о зрительном восприятии конкретной рекламы материалы дела не содержат.

При этом, ссылка ответчика, что на момент проверки период распространения спорной рекламы был завершен, не освобождает антимонопольный орган от обязанности доказывания факта совершения вменяемого нарушения, от необходимости исследования возможности прочтения потребителем всей существенной информации конкретной рекламы.

Представленной заявителем в материалы дела фотографией щита 3х6 со спорной рекламой без привязки к местонахождению данного объекта (высоте и месту размещения) также не подтверждается совершение Обществом вменяемого нарушения в данной части.

Спорная информация, формальное присутствие которой в тексте рекламы антимонопольный орган не отрицает, на представленной фотографии может быть прочтена. Могла ли она быть воспринята потребителем при размещении рекламы на определенном месте, из материалов дела не явствует.

Использование рекламодателем такого визуального приема в рекламе, как неодинаковый размер шрифта размещаемой информации, когда размер букв крупного шрифта превышает размер букв мелкого шрифта, на что ссылается УФАС в тексте Решения, не исключает возможность прочтения потребителем в конкретных условиях всего объема размещенной на щите информации. Обратное ответчиком не доказано.

Доводы Решения УФАС, что целью рекламы, распространяемой с помощью средств стабильного территориального размещения, является информирование потребителей относительно содержания рекламы с дальнего расстояния, не основаны на нормах права и не подтверждены имеющимися в деле доказательствами.

Таким образом, суд приходит к выводу о недоказанности ответчиком факта совершения Обществом вменяемого нарушения Закона о рекламе применительно к нечитаемости (отсутствию) существенной информации об условиях проведения акции (срок подключения с 25.08.2008 по 30.09.2008 к определенным тарифным планам, абоненты которых имеют возможность подключиться к указанной опции, отправив SMS сообщение) при распространении спорной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения.

Однако, учитывая, что нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе в действиях Общества имеется (условия о действии акции внутри сети и в определенный период времени в рекламе отсутствуют), оснований для удовлетворения требований Общества у суда первой инстанции  не имелось.

С учетом указанного, решение Арбитражного суда Ивановской области от 30.11.2009 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Государственная пошлина заявителем оплачена при подаче жалобы, в связи с чем взыскание государственной пошлины не производится.  

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от  30.11.2009 по делу №А17-7651/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Г.Г. Перминова

Судьи                         

Г.Г. Буторина

А.В. Караваева