Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.03.2010 по делу n А17-7651/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

телефонных звонков в иные регионы, а также как внутри сети, так и на номера других операторов.

Однако, данное мнение не соответствует условиям акции «24 часа бесплатных разговоров», вследствие чего потребители вводятся в заблуждение  относительно рекламируемой Обществом акции.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу, что в рассматриваемой рекламе имеется наиболее привлекательная для потребителя информация – возможность подключения акции «24 часа бесплатных разговоров». В то же время, существенная для потребителя информация о том, что данная акция действует внутри сети МТС в пределах «домашнего» региона, а срок ее действия ограничен 31.10.2008, в рассматриваемой рекламе отсутствует, что свидетельствует о нарушении Обществом требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку отсутствие вышеназванной существенной информации вводит потребителя в заблуждение относительно условий рекламируемой акции.

Ссылка Общества, что указанная информация существенной для потребителя не является, не может быть принята судом. Действительно,  понятие «существенной информации» законодательно не установлено. В то же время, в рассматриваемом случае для рядового потребителя спорной рекламы наличие в рекламе сведений о том, что предоставленные потребителю часы бесплатных разговоров он может использовать только внутри сети в пределах «домашнего» региона и только до 31.10.2008 является существенным.

Вышеперечисленные сведения содержатся в описании рекламного продукта, приложенном к креатив-макету спорной рекламы (л.д. 88), однако в тексте спорной рекламы отсутствуют.

Отсутствие в рекламе данных сведений не позволяло потребителям правильно, адекватно воспринимать рекламную информацию об условиях действия акции, вводило их в заблуждение, нарушало права на получение достоверной информации о рекламируемой услуге и могло влиять на оценку и решение потребителей относительно подключения к рекламируемой акции.

В спорной рекламе содержалась лишь часть информации об условиях рекламируемой акции. Непредставление информации в полном объеме приводило к созданию у потребителей рекламы ложного впечатления об условиях акции.

По смыслу части 7 статьи 5 Закона о рекламе в самой рекламе должна содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Закон о рекламе обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (достоверное) представление о соответствующем товаре (работе, услуге).

При таких обстоятельствах, отсутствие в спорной рекламе части существенной информации суд расценивает как нарушение Обществом части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Апелляционный суд отмечает, что оспариваемым Решением УФАС  ненадлежащей признана реклама услуг связи ОАО «МТС» со слоганом «24 часа бесплатных разговоров», распространяемая с помощью различных видов рекламных носителей.

Из акта по результатам контрольного мероприятия от 13.05.2009, текста оспариваемого Решения УФАС, креатив-макета спорной рекламы (л.д.86), представленной заявителем в материалы дела фотографии щита 3х6 со спорной рекламой (л.д. 111-112), договоров с рекламораспространителями  следует, что спорная реклама ОАО «МТС» размещалась с помощью различных видов рекламных носителей.

Так, из представленного Обществом креатив-макета рекламы следует, что данная реклама размещалась в периодических печатных изданиях: газета «Частник» (05.09.2008, 19.09.2008), газета «МегаМаркет» (11.09.2008, 25.09.2008), газета «168 часов» (16.09.2008), газета «Я&» (30.09.2008), журнал «HECD» (сентябрь 2008), а также с помощью рекламных щитов 6х3м по всей территории Ивановской области (01.09.2008-20.10.2008); пиллара, расположенного на пл. Вокзальная (01.09.2008-20.10.2008); на тумбах в киноцентрах г. Иваново, с помощью световых панелей формата А1, расположенных в кафе и ВУЗах г. Иваново, на баннерах, размещенных в эксклюзивных  салонах-магазинах МТС (01.09.2008-20.10.2008).

 Факт размещения рекламы услуг связи ОАО «МТС» со слоганом «24 часа бесплатных разговоров» подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств: актом по результатам контрольного мероприятия от 13.05.2009, подписанным директором филиала ОАО «МТС» Комоловой Э.А. без замечаний, представленными Обществом по запросу антимонопольного органа документами (креатив-макетом, письмом от 28.04.2009 №Ц10/0118и, договорами с рекламораспространителями), представленной Обществом в суд первой инстанции фотографией одного из рекламных щитов.

В запросе антимонопольного органа от 31.04.2009 №07-19/1058 (л.д. 105) содержалось требование о предоставлении Обществом макетов рекламы именно распространяемой Обществом на территории г. Иваново и Ивановской области с 01.06.2008 по время направления запроса.

При этом, из креатив-макета рекламы, фотографии рекламного щита следует, что информация об условиях акции «24 часа бесплатных разговоров» (данная акция действует внутри сети МТС в пределах «домашнего» региона, срок ее действия ограничен 31.10.2008) в рекламе отсутствует и не может быть воспринята потребителем ни при каких обстоятельствах (ни при размещении в периодических печатных изданиях, ни при размещении с помощью средств стабильного территориального размещения). Исследование местоположения конкретных рекламных носителей применительно к данному нарушению не требуется.

Заявитель, не отрицая факт распространения спорной рекламы, в тексте апелляционной жалобы указывает, что в одном случае спорная реклама располагалась на регулируемом светофором перекрестке (ул. Лежневская – ул. Постышева г. Иваново) у полосы проезжей части, предназначенной для поворота налево, где движение транспорта затруднено и ограничено по скорости. Период ожидания возможности преодоления перекрестка достаточен для ознакомления с полным текстом рекламы, реклама была размещена на статичной рекламной конструкции, установленной в общедоступных местах с возможностью длительного визуального контакта.

В то же время, при полном отсутствии части существенной информации в спорной рекламе, ее содержание не может быть воспринято потребителем вне зависимости от времени визуального контакта с рекламой и дальности расстояния восприятия рекламы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в связи с отсутствием в спорной рекламе части существенной информации о действии акции внутри сети МТС в пределах «домашнего» региона и ограничении срока ее действия 31.10.2008, УФАС правомерно принял оспариваемое решение, которой признал спорную рекламу ненадлежащей.

Неправильное применение судом первой инстанции  статей 3, 5, 19 Закона о рекламе и пунктов 41, 45 Правил применительно к вменяемому нарушению судом не установлено.

Таким образом, оспариваемое Решение УФАС принято уполномоченным органом и соответствует закону, в силу чего оснований для признания его незаконным не имеется.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части  3 статьи  36  Закона о рекламе  предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Предписанием  от 05.08.2009 ОАО «МТС»  предписано прекратить распространение на всей территории Российской Федерации ненадлежащей рекламы услуг связи ОАО «МТС» со слоганом «24 часа бесплатных разговоров» в срок до 05.09.2009.

Письмом ОАО «МТС» от 09.09.2009 №Ц10/0275и (л.д. 67) подтверждается факт исполнения Обществом оспариваемого Предписания. Сведений о том, что исполнение признано антимонопольным органом ненадлежащим, материалы дела не содержат.

Факт распространения ненадлежащей рекламы во всех регионах действия ОАО «МТС» установлен актом по результатам контрольного мероприятия от 13.05.2009. Из письма директора филиала ОАО «МТС» в г. Иваново от 28.04.2009г. №Ц10/0118 следует, что основная часть макетов для продвижения тарифов/услуг ОАО «МТС» формируется централизованно на федеральном уровне. Согласно разделу 5 Устава ОАО «МТС», Общество имеет филиалы  во всех субъектах Российской Федерации.

Учитывая, что материалами дела подтверждается отсутствие в рекламе части существенной информации, при размещении спорной рекламы независимо от места размещения и средств размещения нарушается требование части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, вывод УФАС о распространении спорной рекламы во всех регионах действия ОАО «МТС» основан на пояснениях директора филиала ОАО «МТС» в г. Иваново Комоловой Э.А.

Ссылка заявителя на то, что полномочия директора филиала не распространяются на другие регионы присутствия ОАО «МТС» опровергаются представленной в материалы дела доверенностью  от 10.02.2009 и от 13.05.2009 №0468/09, из текста которой следует, что директор филиала ОАО «МТС» в г. Иваново уполномочена представлять интересы ОАО «МТС» во всех государственных, коммерческих и некоммерческих организациях, учреждениях, органах государственной власти и управления, во взаимоотношениях с физическими и юридическими лицами, находящимися на территории филиала ОАО «МТС» в г. Иваново. То есть ограничение территории касается именно местонахождения контрагентов Общества.

При этом, в соответствии с пунктом 13 доверенности от 13.05.2009 директор филиала уполномочена быть представителем Общества во всех организациях органах государственной власти и местного самоуправления, в том числе в Федеральной антимонопольной службе России (территориальных органах) с правом совершения всех действий, с правом подписи соответствующих документов. Указанные полномочия директора филиала не ограничены ни территорией филиала, ни вопросами, относящимися только к деятельности филиала. Соответственно, директор филиала ОАО «МТС» в г. Иваново Комолова Э.А. представляла в УФАС интересы Общества и давала пояснения от имени Общества.

Доводы заявителя относительно того, что из представленной фотографии невозможно уяснить в каком населенном пункте находится данный рекламный щит, не свидетельствуют о незаконности оспариваемого Решения и Предписания, поскольку антимонопольным органом предписано прекратить размещение ненадлежащей рекламы на всей территории Российской Федерации.

Поскольку Решением УФАС по данному нарушению ненадлежащей признана реклама, распространяемая с помощью различных видов носителей, утверждение Общества в тексте апелляционной жалобы, что из предписания невозможно уяснить в отношении каких видов рекламы оно выдано, несостоятельно.

Полномочия на возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, распространяемой ОАО «МТС» во всех регионах действия, предоставлены Ивановскому УФАС Федеральной антимонопольной службой письмом от 08.06.2009 №АК/17762.

Исходя из вышеизложенного,  требование Предписания УФАС устранить нарушение законодательства о рекламе на всей территории Российской Федерации не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы Общества.

Согласно пункту 3 статьи 201 АПК РФ если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах требования заявителя обоснованно оставлены судом первой инстанции  без удовлетворения.

Выводы оспариваемого решения УФАС о нарушении Обществом требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе в связи с тем, что при распространении спорной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения существенная информация об условиях проведения акции (срок подключения с 25.08.2008 по 30.09.2008 к определенным тарифным планам, абоненты которых имеют возможность подключиться к указанной опции, отправив SMS сообщение) выполнена мелким, нечитаемым шрифтом, с учетом имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции признает недоказанными. Однако, данные выводы антимонопольного органа не повлияли на законность Решения и Предписания УФАС и на правильность принятого по делу судебного акта.

 Антимонопольный орган утверждает, что, несмотря на формальное наличие в рекламе сведений о сроках подключения к данной опции и абонентах МТС, данная информация не воспринимается человеческим глазом, следовательно, прочесть и уяснить указанные условия не представляется возможным, формальное присутствие в рекламе рассматриваемых условий не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, такое присутствие сведений не может расцениваться как их наличие.

Исходя из вменяемого Обществу нарушения, учитывая, что формальное присутствие в рекламе существенной информации об условиях действия акции ответчиком не оспаривается, юридически значимым обстоятельством для решения вопроса о наличии (отсутствии) нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе применительно к выполнению части рекламной информации мелким шрифтом, является возможность потребителя воспринять (прочитать) условия рекламы, формально присутствующие в тексте рекламного объявления.

Бремя доказывания соответствующих обстоятельств законом возложено на антимонопольный орган.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В то же время, в нарушение процессуальной обязанности доказывания, ответчиком не представлено доказательств, однозначно подтверждающих отсутствие у потребителя возможности прочитать существенные условия действия акции «24 часа бесплатных разговоров» (срок подключения с 25.08.2008 по 30.09.2008 к определенным тарифным планам, абоненты которых имеют возможность подключиться к указанной опции, отправив SMS сообщение) при размещении спорной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения.

В частности, из акта по результатам контрольного мероприятия от 13.05.2009 следует, что ответчиком изучены рекламные макеты и буклеты, тарифные планы и условия к ним, договоры, заключенные с рекламораспространителями. 

Жалоб конкретных потребителей в антимонопольный орган не поступало.