Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.03.2010 по делу n А17-7651/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

25 марта 2010 года

Дело № А17-7651/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2010 года.     

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Эверстова Д.В., действующего на основании доверенности от 01.09.2009 № 0746/09

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от  30.11.2009 по делу №А17-7651/2009, принятое судом в составе судьи Чеботаревой И.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области,

об оспаривании решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее –  заявитель, ОАО «МТС», Общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ивановской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области (далее – ответчик, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными и необоснованными решения УФАС от 30.07.2009 (изготовлено в полном объеме 05.08.2009), далее по тексту – Решение, и предписания УФАС от 05.08.2009 (далее - Предписание).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 30.11.2009 в удовлетворении требований отказано.

ОАО «МТС» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции  отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд счел установленными, являются недоказанными. В частности, не доказаны сведения о размере шрифта спорной рекламы, об отсутствии существенной информации и нечитаемости текста рекламы, о фактическом размещении спорной рекламы на территории города Иваново, Ивановской области и Российской Федерации, о фактическом введении потребителей в заблуждение относительно стоимости рекламного продукта.

Судом не выяснены обстоятельства, связанные с восприятием текста рекламной информации (месторасположение рекламных щитов, время считывания, размер шрифта спорной рекламы).

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что  судом первой инстанции неправильно применены и истолкованы статьи 3, 5 и 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ  «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), поскольку из  Предписания невозможно уяснить, в отношении каких видов рекламы оно выдано. Понятие «существенной информации» законодательно не установлено, то обстоятельство, что в спорной рекламе отсутствовала часть существенной информации, нельзя считать доказанным.

Общество также указывает на неприменение судом первой инстанции  закона, подлежащего применению (подпункта «б» пункта 41 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила)). УФАС не указало в решении обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа. В предписании в нарушение пункта 45 Правил УФАС требует устранить не выявленные, а лишь предполагаемые нарушения, так как доказательств размещения спорной рекламы на всей территории Российской Федерации  в материалах дела не содержится.

Подробно доводы изложены в тексте апелляционной жалобы.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву на жалобу опроверг доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 24.02.2010 стороны поддержали занятые по делу позиции.

Судебное разбирательство судом апелляционной инстанции откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до 24.03.2010.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Лысовой Т.В. в составе суда произведена замена судьи Лысовой Т.В. на судью Буторину Г.Г.

В судебное заседание после отложения 24.03.2010 ответчик явку своих представителей не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Представитель Общества поддержал требования жалобы, зачитал дополнительные пояснения к жалобе.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании приказа от 20.04.2009 №54 антимонопольным органом проведено контрольное мероприятие по проверке соблюдения заявителем требований Закона о рекламе.

В ходе контрольного мероприятия выявлены признаки нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе. В частности, ответчиком установлено, что во всех регионах действия  ОАО «МТС» распространялась реклама акции «24 часа бесплатных разговоров» следующего содержания: «24 часа бесплатных разговоров. МТС оператор связи. Подключись с 25.08.2008 по 30.09.2008 на тарифные планы «Red New», «Стимул», «Супер Первый», «Мы», «Подружки», отправь в этот же период бесплатное SMS-сообщение на номер 3355 и получи 24 часа бесплатных разговоров. Подробности на сайте www.ivanovo.mts.ru и по телефону 0570» (далее - спорная реклама).

Согласно условиям (параметрам) акция «24 часа бесплатных разговоров» действует внутри сети МТС, а срок ее действия ограничен 31.10.2008, о чем в рассматриваемой рекламе не сообщается. Из данной рекламы следует, что возможно получить 24 часа бесплатных разговоров всем абонентам оператора сотовой связи МТС. Потребители рассматриваемой рекламы вводятся в заблуждение, так как могут решить, что воспользоваться подключенной услугой можно в течение неограниченного периода времени и использовать предоставленные часы при совершении телефонных звонков на номера других операторов.

Антимонопольным органом сделан вывод, что при распространении указанной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения существенная информация об условиях проведения акции (срок подключения с 25.08.2008 по 30.09.2008 к определенным тарифным планам, абоненты которых имеют возможность подключиться к указанной опции, отправив SMS сообщение) выполнена мелким, нечитаемым шрифтом. Условие о сроке окончания действия акции «24 часа бесплатных разговоров» отсутствует вовсе.

Несмотря на формальное наличие в рекламе сведений о сроках подключения к данной опции и абонентах МТС, данная информация не воспринимается человеческим глазом, следовательно, прочесть и уяснить указанные условия не представляется возможным. Формальное присутствие в рекламе рассматриваемых условий не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, такое присутствие сведений не может расцениваться как их наличие.   

Данная реклама распространялась в периодических печатных изданиях: газета «Частник», газета «МегаМаркет», газета «168 часов», газета «Я&», журнал «HECD», а также с помощью средств стабильного территориального размещения: рекламные щиты 6х3м по всей территории Ивановской области; пиллара, расположенного на пл. Вокзальная; на тумбах в киноцентрах г. Иваново, с помощью световых панелей формата А1, расположенных в кафе и ВУЗах г. Иваново, на баннерах, размещенных в эксклюзивных  салонах-магазинах МТС.

Результаты контрольного мероприятия зафиксированы в акте от 13.05.2009 (л.д. 102).

На основании пункта 6 Правил, Федеральная антимонопольная служба России наделила Ивановское УФАС полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе по факту рекламы услуг связи ОАО «МТС» со слоганами «2008 SMS сообщений по суперцене», «24 часа бесплатных разговоров», «Новогодний», «Супер Ноль», распространяемой во всех регионах действия ОАО «МТС».

Решением от 30.07.2009 антимонопольный орган признал рекламу услуг связи ОАО «МТС» со слоганом «24 часа бесплатных разговоров» ненадлежащей, поскольку в данном случае нарушены требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании Решения Обществу выдано Предписание, которым ОАО «МТС» указано прекратить распространение на всей территории Российской Федерации ненадлежащей рекламы услуг связи ОАО «МТС» со слоганом «24 часа бесплатных разговоров» в срок до 05.09.2009.

Не согласившись с Решением и  Предписанием  УФАС, Общество обратилось в Арбитражный суд Ивановской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции  исходил из доказанности  факта распространения спорной рекламы и факта наличия вменяемого нарушения требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1. статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 33 Закона о рекламе.

Следовательно, при принятии оспариваемых Решения и Предписания антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Спорная информация отвечает всем признакам, установленным пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, то есть является рекламой, поскольку распространяется различными способами с использованием различных средств, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке - услуге связи ОАО «МТС»  акции «24 часа бесплатных разговоров». Перечень абонентов МТС не является закрытым. Подключившись к  тарифным планам «Red New», «Стимул», «Супер Первый», «Мы», «Подружки», потребитель становится абонентом МТС и может воспользоваться рекламируемой акцией.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Антимонопольным органом установлено, и представленными в дело документами (договорами, заключаемыми ОАО «МТС» с рекламораспространителями, креатив-макетом спорной рекламы, письмом ОАО «МТС» от 28.04.2009 №Ц10/0118и (л.д. 121)) подтверждается, что рекламодателем спорной рекламы является Общество.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе.

Ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Поскольку спорная реклама направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Следовательно, отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой акцией.

Из оспариваемого Решения УФАС следует, что согласно условиям акции «24 часа бесплатных разговоров», данная акция действует внутри сети МТС в пределах «домашнего» региона, а срок ее действия ограничен 31.10.2008, о чем в рассматриваемой рекламе не сообщается.

Из смысла текста, доступного для потребителей рассматриваемой рекламы следует, что возможно получить 24 часа бесплатных разговоров  и пользоваться подключенной услугой в течение неограниченного периода времени, использовав предоставленные часы при совершении