Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.03.2010 по делу n А17-7646/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

условиях размещения рекламы.  

Как следует из протокола судебного заседания суда первой инстанции от 28.10.2009 (л.д. 210), адресные программы к договорам при вынесении Решения УФАС предметом изучения антимонопольного органа не являлись и были запрошены судом первой инстанции  в ходе рассмотрения дела в суде.

Более того, из представленных в материалы дела адресных программ невозможно установить, нарушено ли при размещении рекламы требование части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Ссылка суда первой инстанции  на адресные программы к договорам с ООО «Тайфун Медиа», ОАО РА «Максима», ЗАО «Медиапланинг», в соответствии с которыми рекламораспространители размещают рекламу ОАО «МТС» по различным адресам г. Иваново и Ивановской области, не может быть принята судом апелляционной инстанции, как не подтверждающая совершение Обществом конкретного вменяемого ему нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе. Даже при доказанности размещения по указанным в адресных программах адресам спорной рекламы тарифного плана «Новогодний», невозможно с достоверностью установить, что существенная информация об условиях действия тарифного плана «Новогодний», фактически присутствующая в тексте рекламного объявления, была не читаема, не доступна для потребителя, исходя из конкретных условий размещения рекламы.

В силу части 1 статьи 19 закона о рекламе к распространению наружной рекламы с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций) относится размещение рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

Совокупностью имеющихся в деле доказательств не подтверждается, где конкретно располагались средства стабильного территориального размещения (рекламные щиты) со спорной рекламой, признанной УФАС ненадлежащей: на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, над проезжей частью дороги, на внешних стенах остановочных пунктов движения общественного транспорта, либо в иных местах. В то же время, применительно к вменяемому Обществу нарушению, указанные сведения являются существенными.

Из имеющихся в деле доказательств невозможно сделать вывод о том, мог ли потребитель приблизиться к  размещенной информации (подойти или подъехать), невозможно определить, каким временем считывания рекламной информации обладал потребитель с учетом особенностей размещения конкретных рекламных щитов, на какой высоте (от пешеходной дорожки либо от проезжей части дороги) были размещены конкретные рекламные щиты.

Доказательств того, что при приближении к рекламной конструкции на максимально близкое расстояние использованный рекламодателем визуальный прием подачи информации не позволял воспринять весь текст рекламы в полном объеме, в деле не имеется.

При этом, ссылка суда первой инстанции  на пункт 6.2 ГОСТ Р 52044-2003 «Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения» в соответствии с которым на автомобильных дорогах нижний край рекламного щита или крепящих его конструкций размещают на высоте не менее 2,0м от уровня поверхности участка, на котором расположено средство размещения рекламы, а на территории городских и сельских поселений - на высоте не менее 4,5 м., не может быть принята судом апелляционной инстанции применительно к рассматриваемому спору, исходя из отсутствия в материалах дела доказательств, однозначно свидетельствующих о размещении спорной рекламы с соблюдением требований данного ГОСТ Р 52044-2003.

Креатив-макет рекламы тарифного плана «Новогодний», представленный в материалы дела (л.д. 99), действительно, содержит сведения о размещении рекламы, в том числе на магистральных щитах 3х6 м (г. Иваново и Ивановская область) в период с 17.11.2008 по 07.02.2009, а также наименования контрагентов (рекламораспространителей).

Однако, само по себе указанное доказательство не подтверждает факт нарушения Обществом части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку фактическое исполнение данных, указанных в креатив-макете (размер рекламного объявления и используемого в готовом объявлении шрифта, соотношение фактических размеров шрифта) антимонопольным органом не проверялось и не устанавливалось.

В материалы дела не представлены доказательства того, что антимонопольным органом запрашивалась информация у изготовителя рекламы о фактическом исполнении рекламного щита, размерах (соотношении размеров) шрифта готовой рекламы. Доказательств того, что антимонопольный орган запрашивал у Общества готовые экземпляры рекламы, в деле не имеется. Были ли при изготовлении рекламы соблюдены пропорции размера шрифта креатив-макета, ответчиком не исследовалось.

Ссылка антимонопольного органа, что на запрос от 31.04.2009 №07-19/1058 (л.д. 117) Обществом были предоставлены макеты именно распространяемой на территории г. Иваново и Ивановской области с 01.06.2008 по время направления запроса рекламы, не подтверждает факт нарушения Обществом части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Даже при наличии креатив-макета (рисунка) спорной рекламы, без изучения рекламы, фактически изготовленной по креатив-макету, без наличия доказательств конкретных условий размещения и наличия (отсутствия) возможности воспринимать размещенную на рекламе информацию, вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе является предположительным (не доказанным). Доводы УФАС о нечитаемости существенной информации рекламы, основанные на изучении только креатив-макета рекламы сотрудниками антимонопольного органа, не могут быть положены в основу решения о совершении Обществом вменяемого нарушения.  Сведений о зрительном восприятии конкретной рекламы материалы дела не содержат.

При этом, ссылка ответчика, что на момент проверки период распространения спорной рекламы был завершен, не освобождает антимонопольный орган от обязанности доказывания факта совершения вменяемого нарушения, от необходимости исследования конкретного местоположения рекламы при ее размещении и возможности прочтения потребителем всей существенной информации.

В соответствии с пунктом 41 Правил в мотивировочной части решения должны быть указаны  обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался антимонопольный орган при принятии решения; доводы, по которым антимонопольный орган отклоняет те или иные доказательства; сведения о нарушении требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

В то же время, в Решении УФАС отсутствуют факты и доказательства, на основании которых антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении Обществом части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Применительно к утверждению антимонопольного органа в Решении о том, что спорная реклама распространялась с помощью средств стабильного территориального размещения: рекламные щиты 3х6м по всей территории Ивановской области, без указания местоположения конкретных рекламных щитов, без их изучения, без исследования возможности восприятия информации, доводы УФАС о выполнении наиболее привлекательной для потребителя, существенной информации рекламы мелким, нечитаемым шрифтом, который не воспринимается человеческим глазом, не могут являться доказательством нарушения Обществом требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Представленной заявителем в материалы дела фотографией щита 3х6 со спорной рекламой (л.д. 58, 59) без привязки к местонахождению данного объекта (высоте и месту размещения) также не подтверждается совершение Обществом вменяемого нарушения.

Существенная информация об условиях действия тарифа «Новогодний» на представленной фотографии является читаемой, могла ли она быть воспринята потребителем при размещении рекламы на определенном месте, в определенных условиях, из материалов дела не явствует.

Заявитель в тексте апелляционной жалобы указывает, что в одном случае спорная реклама располагалась на регулируемом светофором перекрестке (ул. Лежневская – ул. Постышева г. Иваново) у полосы проезжей части, предназначенной для поворота налево, где движение транспорта затруднено и ограничено по скорости. Период ожидания возможности преодоления перекрестка достаточен для ознакомления с полным текстом рекламы, реклама была размещена на статичной рекламной конструкции, установленной в общедоступных местах с возможностью длительного визуального контакта. Данные доводы Общества ответчиком не опровергнуты. Доказательств, что данная реклама размещалась с соблюдением требований ГОСТ и при этом существенная информация не могла быть воспринята потребителем, УФАС не представлено.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом, по смыслу части 2 данной нормы закона, каждое доказательство оценивается в отдельности, а достаточность доказательств определяется их совокупностью.

Иных доказательств в подтверждение совершения Обществом вменяемого нарушения, антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Требования к размеру шрифта рекламы законодательно не установлены. Размер рекламы и, соответственно, размер шрифта рекламы может быть различным. В то же время, шрифт текста рекламы должен позволять потребителю прочитать весь объем размещенной в рекламе информации.

Использование рекламодателем такого визуального приема в рекламе, как неодинаковый размер шрифта размещаемой информации, когда размер букв крупного шрифта превышает размер букв мелкого шрифта, на что ссылается УФАС в тексте Решения, не исключает возможность прочтения потребителем в конкретных условиях всего объема размещенной на щите информации. Обратное ответчиком не доказано.

Доводы Решения УФАС, что целью рекламы, распространяемой с помощью средств стабильного территориального размещения, является информирование потребителей относительно содержания рекламы с дальнего расстояния, не основаны на нормах права и не подтверждены имеющимися в деле доказательствами.

Таким образом, суд приходит к выводу о недоказанности ответчиком факта совершения Обществом вменяемого нарушения Закона о рекламе.

В силу части 3 статьи 36 Закона о рекламе предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

При недоказанности нарушения Обществом требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе, оснований для выдачи предписания о прекращении указанного нарушения у антимонопольного органа не имелось. Более того, факт распространения ОАО «МТС» на всей территории Российской Федерации  рекламы тарифа «Новогодний» именно с нарушением части 7 статьи 5 Закона о рекламе, антимонопольным органом не установлен. Указание в акте по результатам контрольного мероприятия от 13.05.2009 со ссылкой на пояснения представителей филиала ОАО «МТС» в г. Иваново на распространение рекламы во всех регионах действия ОАО «МТС», не свидетельствует о распространении данной рекламы именно с нарушением части 7 статьи 5 Закона о рекламе (при отсутствии (нечитаемости) существенной информации о рекламируемой услуге).

Оспариваемые Решение и Предписание нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует отменить на основании пунктов 2, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и удовлетворить заявление Общества. Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ понесенные Обществом расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в суд первой инстанции  в сумме 2000 рублей (платежное поручение №12041 от 17.09.2009) за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 рублей (платежное поручение №12181 от 16.12.2009) подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.  

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ивановской области от  30.11.2009 по делу №А17-7646/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт:

требования открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" удовлетворить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области от 30.07.2009 (изготовлено 05.08.2009) и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации  о рекламе от 05.08.2009 признать недействительными, как несоответствующие пункту 41 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, части 7 статьи 5  Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ  «О рекламе».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной