Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.03.2010 по делу n А17-7646/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

25 марта 2010 года

Дело № А17-7646/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2010 года.     

Полный текст постановления изготовлен 25 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Буториной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ермошиной С.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Эверстова Д.В., действующего на основании доверенности от 01.09.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от  30.11.2009 по делу №А17-7646/2009, принятое судом в составе судьи Чеботаревой И.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области

об оспаривании решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее –  заявитель, ОАО «МТС», Общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ивановской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Ивановской области (далее – ответчик, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными и необоснованными решения УФАС от 30.07.2009 (изготовлено в полном объеме 05.08.2009), далее по тексту – Решение, и предписания УФАС от 05.08.2009 (далее - Предписание).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 30.11.2009 в удовлетворении требований отказано.

ОАО «МТС» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции  отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд счел установленными, являются недоказанными. В частности, не доказаны сведения о размере шрифта спорной рекламы, об отсутствии существенной информации и нечитаемости текста рекламы, о фактическом размещении спорных рекламных конструкций на территории города Иваново, Ивановской области и Российской Федерации, о фактическом введении потребителей в заблуждение относительно стоимости рекламного продукта.

Судом не выяснены обстоятельства, связанные с восприятием текста рекламной информации (месторасположение рекламных щитов, время считывания, размер шрифта спорной рекламы).

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что  судом первой инстанции  неправильно применены и истолкованы статьи 3, 5 и 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ  «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), поскольку из  Предписания невозможно уяснить, в отношении каких видов рекламы оно выдано, понятие «существенной информации» законодательно не установлено.

Общество также указывает на неприменение судом первой инстанции  закона, подлежащего применению (пункта 41 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила)). УФАС не указало в решении обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа. В Предписании в нарушение пункта 45 Правил УФАС требует устранить не выявленные, а лишь предполагаемые нарушения, так как доказательств размещения спорной рекламы на всей территории Российской Федерации  в материалах дела не содержится.

Подробно доводы изложены в тексте апелляционной жалобы.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву на жалобу опроверг доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 24.02.2010 стороны поддержали занятые по делу позиции.

Судебное разбирательство судом апелляционной инстанции откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до 24.03.2010.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, в связи с нахождением в очередном отпуске судьи Лысовой Т.В. в составе суда произведена замена судьи Лысовой Т.В. на судью Буторину Г.Г.

В судебное заседание после отложения 24.03.2010 ответчик явку своих представителей не обеспечил, о времени и месте судебного заседания после отложения извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Представитель заявителя поддержал занятую по делу позицию, зачитал дополнительные пояснения к апелляционной жалобе.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании приказа от 20.04.2009 №54 антимонопольным органом проведено контрольное мероприятие по проверке соблюдения заявителем требований Закона о рекламе.

В ходе контрольного мероприятия выявлены признаки нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе. В частности, ответчиком установлено, что во всех регионах действия  ОАО «МТС» распространялась реклама тарифа «Новогодний»: крупным шрифтом указано "2009.3 коп/мин внутри сети. Тариф Новогодний. МТС оператор связи», а ниже мелким шрифтом обозначено: «Указана цена за минуту вызова абонентам МТС «Домашнего» региона, начиная со второй минуты разговора. Подробности на  www. ivanovo.mts.ru и по телефону 059077» (далее - спорная реклама).

Антимонопольным органом сделан вывод, что при распространении указанной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения существенная информация об условиях действия тарифа «Новогодний»: стоимость минуты разговора равная трем копейкам с абонентами МТС «домашнего» региона начинает действовать со второй минуты разговора, выполнена мелким нечитаемым шрифтом. Несмотря на формальное наличие в рекламе указанных условий, данная информация не воспринимается человеческим глазом, следовательно, прочесть и уяснить указанные условия не представляется возможным. Формальное присутствие в рекламе рассматриваемых условий не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, следовательно, такое присутствие сведений не может расцениваться как их наличие. Вследствие чего потребители рекламы вводятся в заблуждение относительно условий рекламируемого тарифа «Новогодний».

Данная реклама распространялась в периодических печатных изданиях: газета «Частник», газета «МегаМаркет», газета «168 часов», с помощью пиллара, расположенного на пл. Вокзальная; на тумбах в киноцентрах г. Иваново, с помощью световых панелей формата А1, расположенных в кафе и ВУЗах г. Иваново, на баннерах, размещенных в эксклюзивных  салонах-магазинах МТС, на тележках в ТЦ «Серебряный город» и минибордах в автобусах, а также с помощью средств стабильного территориального размещения: рекламных щитов 3х6м по всей территории Ивановской области.

Результаты контрольного мероприятия зафиксированы в акте от 13.05.2009 (л.д. 114).

На основании пункта 6 Правил, Федеральная антимонопольная служба России наделила Ивановское УФАС полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе по факту рекламы услуг связи ОАО «МТС» со слоганами «2008 SMS сообщений по суперцене», «24 часа бесплатных разговоров», «Новогодний», «Супер Ноль», распространяемой во всех регионах действия ОАО «МТС» (л.д. 113).

Решением от 30.07.2009 антимонопольный орган признал рекламу услуг связи ОАО «МТС» тарифа «Новогодний», распространяемую с помощью средств стабильного территориального размещения, ненадлежащей, поскольку в данном случае нарушены требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

На основании Решения ОАО «МТС» выдано Предписание, которым ОАО «МТС» указано прекратить распространение на всей территории Российской Федерации ненадлежащей рекламы услуг связи ОАО «МТС» тарифа «Новогодний», распространяемой с помощью средств стабильного территориального размещения в срок до 05.09.2009.

Не согласившись с Решением и  Предписанием  УФАС, Общество обратилось в Арбитражный суд Ивановской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции  исходил из доказанности  факта распространения спорной рекламы и факта наличия вменяемого нарушения требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

Оспариваемым Решением УФАС ненадлежащей признана реклама услуг связи ОАО «МТС» тарифа «Новогодний», распространяемая с помощью средств стабильного территориального размещения, поскольку в данном случае нарушены требования части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В качестве нарушения вышеназванной нормы закона антимонопольным органом в Решении квалифицировано размещение рекламы тарифа «Новогодний» с помощью средств стабильного территориального размещения, при котором существенная информация об условиях действия тарифа «Новогодний»: стоимость минуты разговора равная 3 копейкам с абонентами «домашнего» региона начинает действовать со второй минуты разговора, выполнена мелким, нечитаемым шрифтом. Несмотря на формальное наличие в рекламе указанных условий, данная информация не воспринимается человеческим глазом, следовательно, прочесть и уяснить указанные условия не представляется возможным. Формальное присутствие в рекламе указанных условий не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, следовательно, не может рассматриваться как их наличие.

Из позиции антимонопольного органа в суде первой инстанции  следует, что ненадлежащей признана реклама, распространяемая с помощью средств стабильного территориального размещения (рекламных щитов 3х6м.).

Исходя из вменяемого Обществу нарушения, учитывая, что формальное присутствие в рекламе существенной информации об условиях действия тарифа «Новогодний» ответчиком не оспаривается, юридически значимым обстоятельством для решения вопроса о наличии (отсутствии) нарушения части 7 статьи 5 Закона о рекламе, является возможность потребителя воспринять (прочитать) условия рекламы, формально присутствующие в тексте рекламного объявления.

Бремя доказывания соответствующих обстоятельств законом возложено на антимонопольный орган.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В то же время, в нарушение процессуальной обязанности доказывания, ответчиком не представлено доказательств, однозначно подтверждающих отсутствие у потребителя возможности прочитать все имеющиеся в рекламе существенные условия действия тарифа «Новогодний» при размещении спорной рекламы с помощью средств стабильного территориального размещения.

В частности, антимонопольным органом было проведено контрольное мероприятие по проверке выполнения требований Закона о рекламе, в ходе которого у Общества были затребованы сведения и документы. Из акта по результатам контрольного мероприятия от 13.05.2009 следует, что ответчиком изучены рекламные макеты и буклеты, тарифные планы и условия к ним, договоры, заключенные с рекламораспространителями. 

Жалоб конкретных потребителей в антимонопольный орган не поступало.

В акте по результатам контрольного мероприятия от 13.05.2009 и в Решении УФАС сведения о конкретном местоположении рекламы, размещенной с нарушением требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе, отсутствуют. Из Решения УФАС не следует, с учетом каких обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о нечитаемости текста конкретной рекламы, размещенной по определенным адресам. 

Представленные в материалы судебного дела договоры на размещение рекламной информации и дополнительные соглашения к ним не подтверждают факт размещения рекламы тарифного плана «Новогодний» в определенный период по определенным адресам с нарушением требований части 7 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку данные договоры являются рамочными договорами о сотрудничестве и не содержат сведений о виде рекламы, ее размере, периоде, месте, сроке размещения, возможности потребителя прочитать и воспринять существенную информацию в конкретных