Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.03.2010 по делу n А82-16327/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

09 марта 2010 года

Дело № А82-16327/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2010 года.     

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Каранова К.С., действующего на основании доверенности от 29.12.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.12.2009 по делу    № А82-16327/2009, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: товарищество собственников жилья «Красноборская-19»,

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (далее – ОАО «ТГК-2», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) по делу №03-03/34-09 от 21.07.2009 (изготовлено в полном объеме 03.08.2009) (далее – Решение, оспариваемое решение), которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и предписания УФАС по делу № 03-03/34-09 от 21.07.2009 (изготовлено в полном объеме 31.07.2009) (далее – Предписание).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено товарищество собственников жилья «Красноборская-19» (далее – ТСЖ «Красноборская-19», ТСЖ, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 25.12.2009 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить оспариваемое решение  в связи с неправильным применением судом норм материального и процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что при вынесении решения судом первой инстанции применен нормативный акт, не действующий на момент вынесения оспариваемого решения УФАС и совершения Обществом действий, признанных злоупотреблением доминирующим положением (Порядок расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 № 294 (далее – Порядок расчетов) в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2009 № 816).

По мнению ОАО «ТГК-2», договор поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде от 25.11.2008 № 504 (далее – договор № 504) на момент его заключения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства соответствовал статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Порядку расчетов, Жилищному кодексу Российской Федерации (далее – ЖК РФ) и Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее – Правила № 307). Установление в договоре № 504 платежа в размере 50% месячной величины теплопотребления до 20 числа текущего месяца не является авансовым платежом, так как представляет собой оплату за уже фактически поставленную тепловую энергию.

Условие договора № 504 об оплате 50% месячной величины теплопотребления до 20 числа текущего месяца не имело для ТСЖ никаких последствий и не ущемило его права и интересы. Спорное условие договора на практике не применялось. Отказ от изменения условий оплаты со стороны заявителя не обуславливался погашением задолженности ТСЖ по авансовым платежам.

Ссылаясь на часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявитель указывает, что, признавая ничтожным договор в части порядка оплаты тепловой энергии, суд первой инстанции вышел за установленные пределы рассмотрения дела об оспаривании ненормативного правового акта. Ничтожная сделка не влечет юридических последствий.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения.

ТСЖ «Красноборская-19» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 25.11.2008 между Обществом и ТСЖ заключен договор поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде №504.

В соответствии с пунктом 4.11 договора № 504, периодом поставки является календарный месяц. Покупатель обязан самостоятельно: до 20 числа текущего месяца производить промежуточный платеж в размере 50% от месячной договорной величины теплопотребления; до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки, произвести окончательный расчет за фактически поставленную в месяце поставки тепловую энергию и теплоноситель на основании  счета-фактуры, выставленного поставщиком. По окончании расчетного периода стороны оформляют акт приема-передачи тепловой энергии, акт сверки расчетов.

12.02.2009 ТСЖ обратилось к заявителю с просьбой заключить дополнительное соглашение к договору № 504, в котором установить срок оплаты фактически поставленной тепловой энергии до 25 числа месяца, следующего за месяцем поставки (т. 1 л.д. 86-97). Письмо ТСЖ от 12.02.2009 № 13 с приложением двух экземпляров дополнительного соглашения получено заявителем 16.02.2009.

  Уведомлением о введении ограничения подачи тепловой энергии за нарушение сроков оплаты от 16.03.2009 №1000-10/2924 Общество уведомило ТСЖ об ограничении подачи тепловой энергии и предложило ТСЖ самостоятельно снизить потребление тепловой энергии в связи с нарушением сроков оплаты за поставленную тепловую энергию и наличием задолженности, в том числе теплопотребления февраля и 50% текущего теплопотребления за март 2009 (т.  1 л.д. 98).

В ответ на указанное уведомление, 17.03.2009 ТСЖ повторно направило заявителю требование о заключении дополнительного соглашения к договору №504 с просьбой не производить ограничение подачи тепловой энергии в отношении ТСЖ (т. 1 л.д. 99).

 16.03.2009 за № 1000-10/2944 Общество возвратило ТСЖ дополнительное соглашение к договору № 504 без исполнения, указав, что вопрос о пересмотре установленных договором № 504 условий оплаты может быть решен только после погашения образовавшейся задолженности на 01.03.2009 за потребленную тепловую энергию и теплоноситель (т. 1 л.д. 123). Указанное письмо Общества получено ТСЖ 18.03.2009.

20.03.2009 ТСЖ обратилось в УФАС с жалобой на действия ОАО «ТГК-2» (т. 1 л.д. 100).

25.05.2009 антимонопольным органом возбуждено дело № 03-03/34-09 в отношении ОАО «ТГК-2» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т. 2 л.д. 13).

Решением от 21.07.2009 ОАО «ТГК-2» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т. 1 л.д. 13).

В качестве нарушения вышеназванного антимонопольного запрета квалифицированы действия Общества по включению в договор №504 заведомо невыгодного (противоречащего действующему законодательству) условия об оплате с применением авансовых платежей для ТСЖ «Красноборская-19», по установлению зависимости пересмотра данного невыгодного условия от погашения задолженности по оплате, что ущемляет права  граждан и интересы ТСЖ.

Предписанием от 21.07.2009 Обществу указано в срок до 17.08.2009 прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, ликвидировать зависимость подписания дополнительного соглашения о пересмотре порядка оплаты от погашения задолженности  ТСЖ. 

Впоследствии сторонами урегулированы разногласия по дополнительному соглашению к договору №504, пункт 4.11 договора изложен в следующей редакции: покупатель обязан до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки, произвести окончательный расчет за фактически поставленную в расчетном месяце тепловую энергию и теплоноситель (л.д. 102, 110).

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Общество оспорило их в Арбитражный суд Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции  исходил из доказанности наличия в действиях ОАО «ТГК-2» вменяемого нарушения Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

В соответствии с пунктом 13 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке производства  и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.

Таким образом, ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке производства  и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети. Данное обстоятельство судом первой инстанции установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

В соответствии со статьями 426 и 445 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным и обязательным для заключения.

Пунктами 2 и 4 статьи 426 ГК РФ установлено, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).

В соответствии с пунктом 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Статьей 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 2 Порядка расчетов (в редакции, действовавшей на момент заключения Договора и вынесения оспариваемого решения) установлено, что оплата потребителями тепловой энергии на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников