Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.03.2010 по делу n А29-11045/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

05 марта 2010 года

Дело № А29-11045/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2010 года.     

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Губиной Л.В.,

судей Поляковой С.Г., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Алалыкиным А.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Антоновой А.С., действующей на основании доверенности от 01.09.2009,

представителей ответчика Мосеевского К.В., действующего на основании доверенности от 11.01.2010, Костюка Б.И., действующего на основании доверенности от 01.03.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «АВЕК», государственного учреждения «Республиканская инфекционная больница»

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 14.12.2009 по делу № А29-11045/2008, принятое судом в составе судьи Вохтомина А.Ю.,

по иску государственного учреждения «Республиканская инфекционная больница»

к обществу с ограниченной ответственностью «АВЕК»,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерство здравоохранения Республики Коми,

о расторжении государственного контракта, взыскании авансового платежа и пени,

установил:

государственное учреждение «Республиканская инфекционная больница» (далее – истец, ГУ «Республиканская инфекционная больница», заявитель-1) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми к обществу с ограниченной ответственностью «АВЕК» (далее – ответчик, ООО «АВЕК», заявитель-2) с исковыми требованиями:

о расторжении государственного контракта № АР 008/123 на выполнение работ по замене покрытия кровли и утеплению чердачного перекрытия здания бактериологической лаборатории ГУ «Республиканская инфекционная больница»;

о взыскании с ответчика суммы авансового платежа в размере 104 922 руб. 30 коп.;

о взыскании с ответчика пени в размере 62 603 руб. 63 коп.

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 314, 450, 715, 720, 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что ответчик ненадлежащим образом выполнил работы по государственному контракту № АР 008/123 от 07.06.2008, а также задержал выполнение работ сверх срока, установленного настоящим контрактом.

В рамках рассмотрения настоящего спора по ходатайству истца определением Арбитражного суда Республики Коми от 18.05.2009 была назначена судебно-строительная экспертиза, производство по делу №А29-11045/2008  приостановлено до получения заключения эксперта.

Определением от 27.08.2009 производство по настоящему делу возобновлено.

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суде первой инстанции увеличил размер пени до 104 922 руб. 30 коп. Увеличение размера исковых требований было принято Арбитражным судом Республики Коми к своему рассмотрению.

Ответчик исковые требования не признал.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 14.12.2009 исковые требования ГУ «Республиканская инфекционная больница» удовлетворены частично: с ООО «АВЕК» в пользу ГУ «Республиканская инфекционная больница» взыскано 104 922 руб. 30 коп. неосновательного обогащения.

Исковые требования о расторжении государственного контракта № АР 008/123 от 07.06.2008 на выполнение работ по замене покрытия кровли и утеплению чердачного перекрытия здания бактериологической лаборатории ГУ «Республиканская инфекционная больница» оставлены без рассмотрения. В удовлетворении остальной части иска отказано.

При вынесении данного судебного акта суд первой инстанции руководствовался положениями статей 432, 452, 740, 743, 746, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что государственный контракт № АР 008/123 от 07.06.2008 является незаключенным, в связи с чем требование о взыскании с ответчика пени удовлетворению не подлежит, уплаченная истцом сумма в размере 104 922 руб. 30 коп. является неосновательным обогащением.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Коми от 14.12.2009, стороны обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами.

ГУ «Республиканская инфекционная больница» считает, что обжалуемый судебный акт является незаконным и необоснованным, нарушающим государственные и общественные права, интересы, и просит его отменить, приняв по делу новое решение: расторгнуть государственный контракт № АР 008/123 на выполнение работ по замене покрытия кровли и утеплению чердачного перекрытия здания бактериологической лаборатории ГУ «Республиканская инфекционная больница»; взыскать с ответчика сумму авансового платежа в размере 104 922 руб. 30 коп., пени в размере 104 922 руб. 30 коп., стоимость судебно-строительной экспертизы в размере 24 300 руб., государственную пошлину по исковому заявлению в сумме 5 696 руб. 89 коп. и по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

По мнению истца, у суда первой инстанции не имелось оснований для признания государственного контракта № АР 008/123 незаключенным, поскольку данный контакт был заключен по результатам открытого аукциона. Ответчик был ознакомлен с аукционной документацией, в состав которой входил проект государственного контракта, техническая документация, состоящая из дефектной ведомости, локальной сметы и локального ресурсного сметного расчета, и был согласен с условиями аукциона.

Истец отмечает, что заказчиком по указанному государственному контракту является Министерство здравоохранения Республики Коми, а ГУ «Республиканская инфекционная больница» является получателем и наделено полномочиями произвести оплату выполненных работ и уведомить ответчика (подрядчика) в письменной форме о выявленных дефектах. Истец указывает, что не считает возможным принять выполненные ответчиком работы с существенными недостатками на биологически опасном объекте ГУ «Республиканская инфекционная больница». В связи с этим в соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации требует расторжения государственного контракта, поскольку ущерб, нанесенный государственному имуществу, по мнению истца, является значительным, уплаченные в качестве аванса ответчику бюджетные средства являются израсходованными не по целевому назначению.

ООО «АВЕК» в своей апелляционной жалобе просит обжалуемый судебный акт отменить и взыскать в пользу истца сумму пени с применением требований статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (без конкретизации размера).

Ответчик считает, что суд первой инстанции сделал неправильный вывод о том, что государственный контракт № АР 008/123 является незаключенным по причине отсутствия технической документации, неправильно квалифицировал отношения сторон, взыскав с ответчика сумму в качестве неосновательного обогащения, применив тем самым нормы права, не подлежащие применению.

При этом ООО «АВЕК» указывает на то, что Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 5 обзора практики разрешения споров по договорам строительного подряда от 24.01.2000 № 51 указал, что отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным. По мнению ООО «АВЕК», виды и объём работ, а также их содержание определены сторонами в смете, в связи с чем предмет договора является согласованным, основания считать государственный контракт незаключенным отсутствуют.

Ответчик полагает, что в случае если заказчик считает поведение ответчика (подрядчика) по неустранению недостатков неправомерным, то он в соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных ему убытков. Такое требование заказчиком не заявлялось, а права требовать возврата суммы уплаченной за выполненные работы, тем более получателем, закон не предусматривает.

ООО «АВЕК» также полагает, что суд первой инстанции сделал неправильный вывод о том, что выполненные работы не имеют для истца потребительской ценности. При этом ответчик выражает свое несогласие с результатами экспертизы, положенными в основу обжалуемого решения. По мнению ООО «АВЕК», истец хочет взыскать в полном объеме денежные средства, после чего самостоятельно устранить недостатки тем способом, которым это предлагает сделать ответчик, и пользоваться результатами работ последнего, что в соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации является злоупотреблением правом.

Ответчик считает, что суд первой инстанции сделал неправильный вывод о том, что исправление недостатков возможно только путем полного исправления работ, неправомерно отклонив при этом представленное ответчиком заключение индивидуального предпринимателя Чеботарева А.Я., в котором указаны возможные способы устранения недостатков, которые ООО «АВЕК» согласно устранить. Ответчик также указывает на то, что, не дав оценку указанному заключению только в связи с тем, что подготовивший его специалист не был предупрежден об уголовной ответственности, суд первой инстанции пришел к неправильному решению.

По мнению ООО «АВЕК», истцу следует принять его предложение о заключении мирового соглашения. В случае если истец на это не согласится, а суд апелляционной инстанции посчитает необходимым взыскать с ответчика пени, то ООО «АВЕК» просит в этом случае применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку истец сам нарушил условия договора в части перечисления аванса и в период судебного разбирательства не предоставил ответчику возможность устранить допущенные недостатки.

ГУ «Республиканская инфекционная больница» в отзыве на апелляционную жалобу ООО «АВЕК» не соглашается с доводами ответчика, просит оставить его жалобу без удовлетворения, решение Арбитражного суда Республики Коми от 14.12.2009 отменить по основаниям, указанным в апелляционной жалобе ГУ «Республиканская инфекционная больница».

Третье лицо Министерство здравоохранения Республики Коми в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает доводы апелляционной жалобы ГУ «Республиканская инфекционная больница» о взыскании с ответчика пени,  считает, что оснований для удовлетворения жалобы в остальной части не имеется. Полагает, что, поскольку судом первой инстанции не разрешен вопрос об оплате судебных издержек – расходов по проведению судебно-строительной экспертизы, их необходимо взыскать полностью с ответчика. С доводами жалобы ООО «АВЕК» не соглашается в полном объеме.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени, дате и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что от лиц, участвующих в деле, данных возражений не поступило, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в рамках заявленных доводов жалоб.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции представитель ООО «АВЕК» заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, в удовлетворении которого ему было отказано судом первой инстанции.

Рассмотрев данное ходатайство, апелляционный суд не усматривает оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.12.2006 №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В силу положений статьи 71 настоящего Кодекса экспертиза, назначенная в рамках арбитражного дела, является одним из доказательств по делу и подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исследовав и оценив материалы дела, апелляционный суд считает, что  оснований для проведения повторной экспертизы не имеется. Исходя из выводов судебной экспертизы, не усматривается каких либо сомнений в обоснованности данного заключения или наличия противоречий в выводах эксперта по тем или иным вопросам. Выводы экспертизы согласуются с обстоятельствами по делу, подтверждаются материалами дела. При этом ответчик фактически не оспаривает факта выполнения работ с недостатками, выражая готовность по их устранению за свой счёт.

При этом апелляционный суд отмечает, что ответчик,