Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу n А82-6143/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 5.3.1.2 пункта 5.3.1 и пункту 5.3.6 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за действиями, которые совершаются с участием субъектов естественных монополий и результатом которых может являться ущемление интересов потребителей товара; проводит проверку соблюдения ими антимонопольного законодательства, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме.

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, при принятии оспариваемых Решения и Предписания  антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) услуги по передаче электрической энергии определены как комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

В письме от 20.10.2008 № 951 (т. 1 л.д. 117) заявитель указал, что получает электрическую энергию непосредственно с токоведущих шин ТЭЦ-2 ОАО «ТГК-2» (фидер 609-1, 648-2) на фидер 10 и 12 центрального распределительного пункта (далее – ЦРП) по четырем кабельным линиям АСБ 3x240.  Здание ЦРП, оборудование находящееся в нем, и 4 кабельные линии АСБ 3x240 по 6 кВ, общей протяженностью 6 км. находятся в собственности ЗАО «Железобетон» и обслуживаются работниками Общества.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что Общество владеет на праве собственности объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых оказывает услуги по передаче электрической энергии.

Антимонопольным органом установлено, что Обществом заключен договор от 20.12.1995 №83 с ОАО «ЯСК» на поставку электроэнергии. Договоры на передачу и потребление электрической энергии заключены Обществом с субабонентами. При этом, по условиям договоров на передачу и потребление электрической энергии с субабонентами, Общество обеспечивает передачу электрической энергии и мощности в количестве, предусмотренном договорами субабонентов с ОАО «ЯСК».

Исходя из вышеизложенного, применительно к части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции Общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

При таких обстоятельствах доводы заявителя, что он не включен в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, не имеют значения для рассматриваемого спора.

В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом расценены действия Общества по взиманию платы за передачу электрической энергии без тарифа, установленного в надлежащем порядке.

Пункт 1 Указа Президента Российской Федерации от 28.02.1995 № 221 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» предписывает Правительству Российской Федерации определять с учетом норм, установленных законодательными актами Российской Федерации, утверждать перечни продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, цены (тарифы) на которые на внутреннем рынке Российской Федерации подлежат государственному регулированию Правительством Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Регулируемые государством цены (тарифы) применяются на внутреннем рынке Российской Федерации всеми предприятиями и организациями независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, если иное не установлено актами законодательства Российской Федерации.

На основании Постановления Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)» такое регулирование осуществляется на услуги по передаче электрической энергии по сетям.

В соответствии со статьей 3 Закона об электроэнергетике субъекты электроэнергетики - лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе … оказание услуг по передаче электрической энергии; объекты электросетевого хозяйства - линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

В силу статьи 23 Закона об электроэнергетике государственному регулированию в электроэнергетике подлежат, в том числе, цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям и предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям.

Статьей 6 Федерального закона от 14.04.1995 № 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (далее - Закон №41-ФЗ) предусмотрено, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на указанные услуги.

В соответствии с пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказании этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила недискриминационного доступа), собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

В соответствии с пунктом 43 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/2, расчет тарифа на услуги по передаче электрической энергии по региональным электрическим сетям определяется исходя из стоимости работ, выполняемых организацией, эксплуатирующей на правах собственности или на иных законных основаниях электрические сети и/или устройства преобразования электрической энергии, в результате которых обеспечиваются: передача электрической энергии (мощности) как потребителям, присоединенным к данной сети, так и отпускаемой в электрические сети других организаций (собственников); поддержание в пределах государственных стандартов качества передаваемой электрической энергии; содержание в соответствии с техническими требованиями к устройству и эксплуатации собственных электроустановок и электрических сетей, технологического оборудования, зданий и энергетических сооружений, связанных с эксплуатацией электрических сетей.

Из указанных норм следует, что затраты по эксплуатации передаточных устройств и их обслуживанию входят в состав тарифа на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям.

В соответствии со статьей 6 Закона № 41-ФЗ, Положением о Департаменте топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, утвержденным Постановлением Администрации Ярославской области от 25.08.2004 № 141 «Об органе исполнительной власти Ярославской области в сфере государственного регулирования цен (тарифов) и контроля за ценообразованием», пунктом 6 Правил недискриминационного доступа, тариф на передачу электрической энергии для ЗАО «Железобетон» должен быть установлен Департаментом топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области.

Доказательства утверждения данного тарифа на момент вынесения антимонопольным органом оспариваемого Решения в материалах дела отсутствуют.

Доводы заявителя о том, что Обществом не оказывались возмездные услуги по передаче электрической энергии, не основаны на имеющихся в деле доказательствах и отклоняются апелляционным судом в силу следующего.

Обществом заключен договор на поставку электроэнергии от 20.12.1995 №83 с ОАО «ЯСК».

Договоры на передачу и потребление электрической энергии заключены  ЗАО «Железобетон» со следующими субабонентами: филиал УПТК ОАО «Ярхимпромстрой» - договор № 7  от 01.01.2002 (т.1 л.д.65); ООО «Компания «ТрансСтройСервис» - договор № 7-83 от 01.04.2004 (т.1 л.д.70); ООО «Фирма «Фронтон» - договор № 7а-83 от 01.10.2007 (т.1 л.д.77); ООО «СТТ» - договор № 7а-83 от 16.08.2008 (т.1 л.д.34); ОАО ОЗ «Прогресс» - договор № 1-83 от 01.01.2005 (т.1 л.д.83); ОАО «Автодизель» - договор от 01.03.2001 (т.1 л.д.88); ОАО «Ярстройснаб» - договор от 05.11.1998 (т.1 л.д.93); ОАО «Керамзит» - договор от 01.01.2001 (т.1 л.д.98).

По условиям указанных договоров ЗАО «Железобетон» обязуется передавать субабонентам электрическую энергию и мощность, а субабоненты соблюдать установленный режим электропотребления и оплачивать электрическую энергию и заявленную мощность в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных договорами.

Передача Обществом электрической энергии субабонентам подтверждается условиями перечисленных договоров.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 договоров с субабонентами Общество обязуется передавать электрическую энергию субабонентам по линиям электропередачи, указанным в акте разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, обеспечить передачу электрической энергии в количестве, предусмотренном договором.

В свою очередь субабоненты, помимо платы за потребленную электроэнергию, оплачивают ЗАО «Железобетон» компенсацию затрат по эксплуатации передаточных устройств и их обслуживанию (пункт 4.2 договоров).

Размер данной платы составлял с 01.04.2006 - 13 коп. за 1 кВт/ч.; с 01.02.2007 – 14 коп. за 1 кВт/ч.; с 01.03.2008 – 16 коп. за 1 кВт/ч.

На основании заключенных договоров на передачу и потребление электроэнергии, ЗАО «Железобетон» выставляло субабонентам счета-фактуры для оплаты компенсации затрат по эксплуатации передаточных устройств и их обслуживания. Всего  за период с 01.04.2006 по 31.12.2008  на общую сумму 5 161 839,90руб. (в том числе – НДС).

Поступление данной суммы на счет ЗАО «Железобетон» подтверждается реестром платежных поручений и заявителем не оспаривается.

Таким образом, Общество, оказывая услуги по передаче электрической энергии субабонентам с взиманием платы за передачу электрической энергии без тарифа установленного в надлежащем порядке, допустило нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Ссылка заявителя, что Общество не препятствовало перетоку электроэнергии и плату за переток не брало, опровергаются условиями имеющихся в деле договоров ЗАО «Железобетон» с субабонентами, поскольку из данных договоров следует наличие договорных отношений субабонентов с ОАО «Ярэнерго», а также предусмотрена оплата субабонентами Обществу  компенсации затрат по эксплуатации передаточных устройств и их обслуживанию.

Доводы Общества относительно того, что плата  в виде компенсации затрат по эксплуатации передаточных устройств и их обслуживанию не является тарифом на услуги по передаче электрической энергии, отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом положений пункта 64 Постановления Правительства Российской Федерации  от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации", пункта 43 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 № 20-э/2.

Из условий