Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу n А82-6143/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

25 февраля 2010 года

Дело № А82-6143/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года. 

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Дойниковой И.В., действующей на основании доверенности от 11.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Железобетон»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.12.2009

по делу № А82-6143/2009, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению закрытого акционерного общества «Железобетон»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: открытое акционерное общество «Российские железные дороги» филиал Северная железная дорога, общество с ограниченной ответственностью «СТТ»,

о признании недействительными решения и предписания в части,

установил:

закрытое акционерное общество «Железобетон» (далее – ЗАО «Железобетон», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением, уточненным в суде первой инстанции, о признании недействительным пункта 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 19.02.2009 по делу № 03-03/79-08, изготовлено в полном объеме 06.03.2009 (далее – Решение) и пункта 2 предписания от 19.02.2009 по делу № 03-03/79-08 (далее – Предписание).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала Северная железная дорога (далее – ОАО «РЖД»), общество с ограниченной ответственностью «СТТ» (далее – ООО «СТТ»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 15.12.2009 требования Общества удовлетворены частично, пункт 3 Решения и пункт 2 Предписания признаны недействительными и отменены в части установления обязанности заявителя перечислить в федеральный бюджет в качестве незаконно полученного дохода сумму 807 534,71 руб. налога на добавленную стоимость. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ЗАО «Железобетон» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

По мнению ЗАО «Железобетон» решение суда первой инстанции принято с нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что нарушение  пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) отсутствует, поскольку плата  в виде компенсации затрат по эксплуатации передаточных устройств и их обслуживанию не является тарифом на услуги по передаче электрической энергии, следовательно, не подлежит государственному регулированию и утверждению. Антимонопольным органом не установлен факт нарушения антимонопольного законодательства в части воспрепятствования перетоку электрической энергии, создания препятствий к заключению договоров энергоснабжения с гарантирующим поставщиком.

По мнению заявителя, сумма 5 161 839,9 руб. не является доходом, так как затраты по содержанию сетей объективно обусловлены. Затраты по эксплуатации передаточных устройств включают в себя затраты по контролю за работой всей системы энергоснабжения субабонентов, проведению переключений (замены источника питания), проведению диагностических и ремонтных работ, по недопущению аварийных ситуаций и устранению аварий, а не плату за передачу электрической энергии. Общество не оказывало своим субабонентам услуги по передаче электроэнергии, а не препятствовало перетоку и плату за переток с субабонентов не брало.

Постановлением Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (далее – Департамент) от 20.05.2009 установлен тариф на услуги по передаче электрической энергии, оказываемые Обществом ОАО «МРСК Центра» - «Ярэнерго», а не для субабонентов заявителя.

Ссылаясь на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», заявитель считает, что мера публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, может быть применена только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31-14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). В рассматриваемой ситуации ответчик имел возможность определить размер штрафа.

Кроме того, заявитель считает, что Управление в нарушение части 4 статьи 42 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не привлекло специалистов открытого акционерного общества «Ярославская сбытовая компания» (далее – ОАО «ЯСК») и Департамента.

УФАС и ООО «СТТ» отзыв на апелляционную жалобу не представили.

ОАО «РЖД» указало, что позиция изложена в отзыве, имеющемся в материалах дела, просило рассмотреть желобу в отсутствие представителя.

Ответчик и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьих лиц.

Представитель Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы, настаивал на их удовлетворении, указал, что решение суда первой инстанции  обжалуется заявителем только в той части, в которой судом отказано в удовлетворении заявленных требований. На пересмотре решения в остальной части Общество не настаивает.

Представитель Общества заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии договора оказания услуг по передаче электрической энергии от 19.06.2009 №ЯЭ-00/П74-09, заключенного Обществом с ОАО «МРСК Центра», а также перечней работ, производимых совместно с работниками ЗАО «Железобетон» для обеспечения устойчивости и бесперебойной работы электрооборудования Субабонентов: ООО «ТрансстройСервис» от 15.01.2005, ОАО «Ярстройснаб» от 01.03.2001, ОАО «Прогресс» от 01.01.2005.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В то же время, заявитель не обосновал невозможность представления вышеназванных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

Перечни работ, производимых совместно с работниками ЗАО «Железобетон», на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции  у заявителя имелись, доказательств невозможности представления данных документов суду первой инстанции заявителем не представлено.

При отсутствии уважительных причин, подтверждающих невозможность представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции, в соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Договор оказания услуг по передаче электрической энергии №ЯЭ-00/П74-09, заключенный Обществом с ОАО «МРСК Центра» датирован от 19.06.2009.

В соответствии со статьей 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, содержащие ходатайства о поддержке лиц, участвующих в деле, или оценку их деятельности, иные документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, и отказывает в приобщении их к материалам дела.

Принимая во внимание, что в рамках данного дела оспариваются Решение и Предписание УФАС от 19.02.2009, заявителем не обоснована относимость договора от 19.06.2009 к рассматриваемому делу. Данный договор на момент принятия антимонопольным органом Решения и Предписания сторонами подписан не был.

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 06.10.2008 ОАО «РЖД» обратилось в Управление с жалобой на действия ЗАО «Железобетон», поскольку действиями указанного лица созданы препятствия к заключению договора электроснабжения с гарантирующим поставщиком ОАО «ЯСК» и препятствия для осуществления перетока электрической энергии по сетям.

По результатам рассмотрения жалобы Управлением в отношении ЗАО «Железобетон» и ООО «СТТ» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 03-03/79-08.

Решением УФАС от 19.02.2009 по делу № 03-03/79-08 действия ЗАО «Железобетон», занимающего доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах территории, охваченной присоединенной сетью, выразившиеся во взимании платы за передачу электрической энергии без тарифа, установленного в надлежащем порядке, признаны нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 3 Решения указано выдать заявителю предписание о перечислении в федеральный бюджет незаконно полученного дохода в общей сумме 5 161 839,90 руб.

Пунктом 2 Предписания от 19.02.2009 Обществу указано в срок до 10.04.2009 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в общей сумме 5 161 839,90 руб.

Не согласившись с пунктом 3 Решения и пунктом 2 Предписания, Общество оспорило их в судебном порядке.

Частично удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения Обществом антимонопольного запрета, установленного пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем мера ответственности в виде перечисления в бюджет незаконно полученного дохода применена обоснованно.

Суд первой инстанции удовлетворил требования заявителя в части суммы 807 534,71 руб., являющейся налогом на добавленную стоимость и входящей в состав незаконно полученного дохода.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании ответчика и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, отсутствие возражений указанных лиц против проверки решения суда первой инстанции в обжалованной заявителем части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых