Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 по делу n А28-13602/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказа осуществляется путем проведения торгов (в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме).

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, нарушение которого вменяется заявителю, документация об аукционе помимо сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 настоящего Федерального закона, должна содержать в соответствии с частями 2 - 3 статьи 35 настоящего Федерального закона требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

Нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов антимонопольный орган усматривает в отсутствии в документации об аукционе единства требований к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе (в форме заявки отсутствуют положения об  обязательстве подрядчика выполнить работы по предмету аукциона своими силами и средствами, в то время как  в проекте государственного контракта указанные обязательства имеются).

Частью 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ установлены требования к заявке на участие в аукционе. В силу части 3 статьи 35 Закона № 94-ФЗ требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

 Материалы дела показывают, что в составе документации об аукционе разработан и утвержден раздел 3 аукционной документации - «Образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа», в составе которого имеется заявка на участие в открытом аукционе, а также указания по заполнению формы заявки.

Утвержденная в составе документации об аукционе форма заявки соответствует обязательным требованиям, установленным частями 2, 2.1 статьи 35 Закона о размещении заказов.  

Из текста вышеприведенных положений Закона № 94-ФЗ не следует, что требование о выполнении подрядных работ собственными силами является обязательным элементом формы заявки на участие в открытом аукционе.

Пункт 1 части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ предполагает обязательное включение в состав документации об аукционе такого документа как форма заявки на участие в аукционе, а также требований к ее содержанию, составу, оформлению и инструкции по ее заполнению. По смыслу закона, форма заявки не должна отражать существо всех обязательств, включенных в проект государственного контракта.

 Раздел 1 аукционной документации - «Инструкция участникам размещения заказа», раздел 2 -  «Информационная карта открытого аукциона» и раздел 3 «Образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа» разработаны в соответствии с обязательными требованиями Закона № 94-ФЗ и утверждены уполномоченным органом, в силу чего вменяемое антимонопольным органом нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ нельзя считать доказанным.

С учетом содержания данной нормы закона, ссылка УФАС в тексте оспариваемого Решения на то, что пункт 1.6 Раздела 1 «Инструкция участникам размещения заказа» аукционной документации «Требования к участникам размещения заказа» и раздел 2 «Информационная карта открытого аукциона» не содержат требований по выполнению подрядных работ собственными силами подрядчика и такого основания отказа в допуске к участию в открытом аукционе как привлечение субподрядчика, в то время как проект государственного контракта содержит данное требование, не свидетельствует о нарушении пункта 1 части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

В Решении антимонопольный орган также указывает на несоответствие документации об аукционе требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку работы по изготовлению и установке оконных и дверных блоков представляют собой технологически и функционально не связанные работы и не могут быть включены в один лот.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Не соглашаясь с позицией УФАС о нарушении статьи 17 Закона о защите конкуренции, заявитель в суде первой инстанции указал, что запланированные государственным заказчиком работы по изготовлению и установке оконных и дверных блоков должны проводиться в рамках капитального ремонта зданий Правительства Кировской области, который включает в себя замену оконных и дверных блоков (изготовление, демонтаж, установка). Размещение заказа одним лотом необходимо, поскольку ни одна из отдельно выполненных работ не приведет к выполнению цели, поставленной заказчиком. Данные работы по своей сущности представляют собой единый непрерывный процесс создания готовой продукции. Стоимость работ у изготовителя и производителя работ в одном лице ниже, качество при изготовлении и установке одним лицом выше, поскольку нет необходимости устранять чужие недостатки.

По мнению заявителя о технологической и функциональной взаимосвязи работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков свидетельствует то, что изделия (оконные блоки из ПВХ и дверные блоки из алюминия) относятся к одной группе «легкие ограждающие конструкции», их установка определена одной строкой лицензии, в соответствии с ОКВЭД ОК 004-93 все работы относятся к одной группе 4500000 «Услуги строительные и объекты строительства».

В обоснование своей позиции заявитель представил в материалы дела письмо КОГУП «Институт по проектированию объектов жилищно-коммунального хозяйства «Кировкоммунпроект» от 07.09.2009, в котором технологическая и функциональная взаимосвязь работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков обоснована тем, что конструкция блоков и метод монтажа зависят от конструкции стен и размеров проемов. В существующих зданиях изготовление окон и дверей должно осуществляться индивидуально. При такой тесной связи требований к конструкции и монтажу работы следует поручать одной специализированной организации во избежание конфликтов в случае неудовлетворительного выполнения работ.

Указанное доказательство в силу статьи 64 АПК РФ является одним из доказательств по делу, отвечает требованиям относимости и допустимости (статьи 67, 68 АПК РФ), в силу чего подлежит оценке судом в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами по правилам статьи 71 АПК РФ. Довод ответчика о том, что указанное доказательство не было исследовано судом первой инстанции  не нашел подтверждения в материалах дела.  

Из положений пунктов 3.32 и 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом  Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N 379 следует, что решение антимонопольного органа должно быть мотивированным и содержать выводы о наличии в действиях заказчика конкретных нарушений закона со ссылками на конкретные нормы законодательства о размещении заказов, нарушение которых установлено.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или лицо.

В нарушение процессуальной обязанности доказывания, антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих изложенный в оспариваемом Решении вывод об отсутствии технологической и функциональной взаимосвязи работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков; мотивы, по которым антимонопольный орган пришел к указанному выводу, в Решении не указаны; доводы заявителя о технологической и функциональной взаимосвязи работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков не опровергнуты. Технологическая и функциональная взаимосвязь работ антимонопольным органом при вынесении Решения не исследовалась. Выводы об ограничении конкуренции между участниками торгов в решении УФАС отсутствуют.

Ссылка ответчика на то, что технологическая и функциональная не взаимосвязанность работ обоснована УФАС в отзывах на заявление, представленных в суд первой инстанции,  не может быть принята судом, поскольку с учетом положений части 5 стать 200 АПК РФ антимонопольный орган должен доказать суду наличие оснований для принятия оспариваемого решения на момент его принятия.

Более того, из текста оспариваемого Решения и пояснений представителя УФАС в судебном заседании суда апелляционной инстанции следует, что включение в проект государственного контракта  условия о выполнении работ подрядчиком своими силами не рассматривается антимонопольным органом как нарушение требований статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, проанализировав правовые позиции участников процесса,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности ответчиком факта несоответствия документации об аукционе требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции.

На основании оспариваемого Решения заявителю выдано Предписание,  которым он заобязан прекратить нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов и части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции: исключить из проекта государственного контракта требование о выполнении производства подрядных работ только собственными силами подрядчика; при формировании лотов не включать в состав лота продукцию (товары, работы, услуги) технологически и функционально не связанные между собой.

В силу пункта 1 части 9 статьи 17 Закона о размещении заказов при выявлении в результате рассмотрения жалобы нарушений законодательства Российской Федерации, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе выдать заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

Принимая во внимание недоказанность антимонопольным органом наличия указанных в Решении нарушений Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции со стороны заявителя, оснований для выдачи оспариваемого Предписания у ответчика не имелось.

В силу части 10 статьи 17 Закона № 94-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, которому выдано такое предписание, для устранения указанного нарушения.

Как указано выше, антимонопольным органом не доказано, что включение Учреждением в один лот работ по изготовлению и монтажу оконных и дверных блоков является нарушением антимонопольного законодательства, в связи с чем правовые основания предписывать заявителю при формировании лотов не включать в состав лота продукцию (товары, работы, услуги) технологически и функционально не связанные между собой у ответчика отсутствовали.  

Предписание УФАС об обязании исключить из проекта государственного контракта требование о выполнении подрядных работ только собственными силами подрядчика также необоснованно.

Закон № 94-ФЗ не содержит запрета на включение в документацию об аукционе условия о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.  Из смысла части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик, являющийся стороной в договоре подряда, вправе предусмотреть в оферте, в том числе публичной, условие о том, что подрядчик обязан выполнить поручаемую ему работу лично, то есть без привлечения других лиц-субподрядчиков.

В решении УФАС отсутствуют выводы о том, что пункты 1.4 и 4.2.1 проекта государственного контракта противоречат нормам действующего законодательства.

По мнению ответчика, условия проекта государственного контракта о выполнении работ силами подрядчика свидетельствуют о наличии противоречий между положениями государственного контракта и иными документами аукционной документации. В то же время, обязание заявителя исключить из проекта государственного контракта условия о выполнении работ собственными силами подрядчика, без обоснования незаконности данных условий договора, не может быть признано законным и обоснованным.

С учетом изложенного оспариваемые Решение и Предписание не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, в связи с чем в силу части 2 статьи 201 АПК РФ обоснованно признаны судом первой инстанции  недействительными.

Ссылка ответчика в тексте апелляционной жалобы на решение Октябрьского районного суда города Кирова (о привлечении руководителя заявителя к административной ответственности) не может быть принята судом апелляционной инстанции исходя из предмета рассматриваемого