Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 по делу n А28-13602/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

18 февраля 2010 года

Дело № А28-13602/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2010 года. 

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Лимаревой С.В., действующей на основании доверенности от 08.02.2010,

представителя ответчика Видягина С.П., действующего на основании доверенности от 12.01.2010,

представителя третьего лица Щелчковой Н.Н., действующей на основании доверенности от 16.02.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 14.12.2009 по делу         № А28-13602/2009, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению областного государственного учреждения «Служба хозяйственного обеспечения администрации Правительства Кировской области»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Архимед», Департамент государственных закупок Кировской области,

о признании решения и предписания недействительными,

установил:

областное государственное учреждение «Служба хозяйственного обеспечения администрации Правительства Кировской области» (далее – ОГУ «Служба хозяйственного обеспечения администрации Правительства Кировской области», Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в суде первой инстанции, о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – Управление, УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 17.08.2009 № 82/03-09-з (далее – Решение, оспариваемое решение) и предписания от 17.08.2009 (далее – Предписание).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Архимед» (далее – ООО «Архимед»), Департамент государственных закупок Кировской области (далее – Департамент).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 14.12.2009 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда Кировской области  от 14.12.2009 в связи с нарушением судом норм материального права и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы ответчик указывает, что письмо КОГУП «Институт проектирования объектов жилищно-коммунального хозяйства «Кировкоммунпроект»» от 07.09.2009 не может быть принято в качестве доказательства по делу, поскольку содержит недостоверные сведения. В нарушение норм процессуального права судом не дана оценка доводу о том, что предусмотренный проектом государственного контракта способ исполнения обязательства подрядчика является по своему содержанию требованием к участнику размещения заказа, нарушающим часть 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции). Факт совершения правонарушения, нарушающего часть 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, по мнению УФАС, подтвержден решением Октябрьского районного суда города Кирова от 19.10.2009.

Заявитель и Департамент в отзывах на апелляционную жалобу опровергли доводы жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу УФАС – без удовлетворения.

ООО «Архимед» отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя  ООО «Архимед».

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал требования жалобы. Указал, что способ исполнения обязательств подрядчика своими силами (лично) не квалифицирован антимонопольным органом как нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции. Условие проекта государственного контракта о выполнении работ подрядчиком своими силами является нарушением единства требований документации об аукционе (пункт 1 части 4 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов, Закон № 94-ФЗ)).

Представитель УФАС заявил ходатайство о приобщении к материалам дела ответа ООО «СПК Групп» от 12.02.2010 № 2 на запрос Управления от 10.02.2010. Невозможность представления указанного доказательства суду первой инстанции  мотивирована ответчиком нахождением представителя УФАС на стационарном лечении.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В то же время, ответчик не обосновал невозможность представления вышеназванного документа в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

Документы, подтверждающие факт нетрудоспособности представителя УФАС, в материалы дела не представлены. Более того, указанное ответчиком обстоятельство не является уважительной причиной невозможности представления доказательств суду первой инстанции, поскольку представитель ответчика в судебных заседаниях суда первой инстанции присутствовал, ему были разъяснены процессуальные права, в том числе право представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами. Доказательств невозможности получения указанного ответа до принятия судом первой инстанции решения по делу, обращения к суду с ходатайством об истребовании доказательств, ответчиком не представлено. 

При отсутствии уважительных причин, подтверждающих невозможность представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции, в соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционный суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительного доказательства к материалам дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Представители заявителя и Департамента в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражали против удовлетворения требований жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 30.06.2009 ОГУ «Служба хозяйственного обеспечения администрации Правительства Кировской области» (государственный заказчик) направило в Департамент государственных закупок Кировской области (уполномоченный орган) документы (заявку на размещение заказа, задание заказчика, проект государственного контракта, смету) для размещения заказа на выполнение работ по изготовлению оконных и дверных блоков и их установке в здании Правительства Кировской области.

08.07.2009 глава Департамента государственных закупок Кировской области утвердил документацию об открытом аукционе на право заключения государственного контракта на выполнение работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков в здании № 2 Правительства области для государственных нужд Кировской области (далее – документация об аукционе).

09.07.2009 извещение о проведении открытого аукциона опубликовано в газете «ВЕСТИ. Киров», размещено на официальном сайте в сети Интернет.

07.08.2009 на заседании Единой комиссии по размещению заказов на выполнение работ, оказание услуг (далее – Единая комиссия) рассмотрены заявки на участие в открытом аукционе на право заключения государственного контракта, о чем составлен протокол № 193 (т.1 л.д.163-165). До окончания срока подачи заявок поступили 3 заявки: ООО «Движение-Интех» и ООО «Эр-Строй», ООО «Архимед».

Из текста протокола заседания Единой комиссии от 07.08.2009 следует, что всем указанным участникам размещения заказа отказано в допуске к участию в аукционе на основании пункта 4 части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов в связи с несоответствием заявок на участие в аукционе требованиям документации об открытом аукционе (раздел 2 «Информационная карта» пункт 26, раздел 5 «Проект государственного контракта» пункты 1.4 и 4.2.1), поскольку  проектом государственного контракта предусмотрено, что подрядчик выполняет работы по изготовлению оконных и дверных блоков и их установке собственными силами. В приложении к форме «Заявка на участие в открытом аукционе» Предложение о качестве и объемах выполняемых работ ООО «Движение-Интех» и ООО «Эр-Строй» указали, что изготовление оконных и дверных блоков осуществляет ИП Блинов А.А., ООО «Архимед» указало, что изготовление оконных и дверных блоков осуществляет ООО «ПластПроект».

В соответствии с частью 5 статьи 36 Закона № 94-ФЗ открытый аукцион признан несостоявшимся, так как принято решение об отказе в допуске к участию в открытом аукционе всех участников размещения заказа, подавших заявки.

11.08.2009 ООО «Архимед» обратилось в УФАС с жалобой на действия Единой комиссии от 10.08.2009 № 1923 (т.1 л.д.83).

Решением антимонопольного органа от 17.08.2009 жалоба ООО «Архимед» на действия Единой комиссии Департамента признана обоснованной. Ответчик пришел к выводу, что документация об аукционе имеет противоречия, что является нарушением пункта 1 части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, так как документация об аукционе должна отражать единство требований к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе и инструкции по ее заполнению.

Проект государственного контракта содержит условие о выполнении работ по предмету аукциона собственными силами подрядчика (пункты 1.4 и 4.2.1), в то время как пункт 1.6 Раздела 1 «Инструкция участникам размещения заказа» аукционной документации «Требования к участникам размещения заказа» не содержит требования по выполнению подрядных работ собственными силами подрядчика, раздел 2 «Информационная карта открытого аукциона» также не содержит требований по выполнению подрядных работ собственными силами подрядчика и такого основания отказа в допуске к участию в открытом аукционе как привлечение субподрядчика. Образцы форм и документов для заполнения участниками размещения заказа и техническая часть - аукционное задание не содержат данных о том, что выполнение подрядных работ должно осуществляться собственными силами подрядчика.

Ссылаясь на части 2 и 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, УФАС в Решении указывает, что работы по изготовлению и установке оконных и дверных блоков в здании №2 Правительства Кировской области представляют собой технологически и функционально не связанные работы и не могут быть включены в один лот. Таким образом, документация об открытом аукционе не соответствует требованиям статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В связи с тем, что аукцион признан несостоявшимся, принято решение выдать государственному заказчику ОГУ «Служба хозяйственного обеспечения администрации Правительства Кировской области» предписание об устранении нарушений Закона № 94-ФЗ и Закона о защите конкуренции при повторном размещении заказа на выполнение работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков в здании № 2 Правительства Кировской области по адресу: г. Киров, ул. К.Либкнехта, 69.

Предписанием УФАС от 17.08.2009 заявителю указано прекратить нарушения пункта 1 части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при повторном размещении заказа на выполнение работ по изготовлению и установке оконных и дверных блоков в здании №2 Правительства Кировской области исключить из проекта государственного контракта требование о выполнении производства подрядных работ только собственными силами подрядчика, при формировании лотов не включать в состав лота продукцию (товары, работы, услуги) технологически и функционально не связанные между собой. Сообщить об исполнении указанного предписания в срок до 01.09.2009.

Не согласившись с Решением и Предписанием антимонопольного органа, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом фактов нарушения заявителем положений пункта 1 части 4 статьи 34 Закона № 94-ФЗ и части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции. 

Исследовав материалы дела,