Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.11.2009 по делу n А31-250/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров ул. Хлыновская 3, http://2aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

01 декабря 2009г.                                                             Дело № А31-250/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2009г.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поляковой С.Г.

судей                                            Губиной Л.В., Самуйлова С.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Поляковой С.Г.

при участии в судебном заседании представителей:

истца по доверенности Жарова НБ,

ответчика по доверенности Князевой НС

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Абрис"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 28.08.2009г. по делу № А31-250/2009, принятое судом в составе судьи Мофа В.Д.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью «Инвестхолдинг-Кострома»

к Обществу с ограниченной ответственностью "Абрис"

третье лицо: Общество с ограниченной ответственность «БЭСТ»

о взыскании убытков

а также встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Абрис" к Обществу с ограниченной ответственностью «Инвестхолдинг-Кострома»

о взыскании неустойки

установил:

          Общество с ограниченной ответственностью «Инвестхолдинг-Кострома» (далее – ООО  «Инвестхолдинг-Кострома», истец) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с требованием о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Абрис" (далее – ООО «Абрис», ответчик, заявитель) убытков в размере 2 178 510 руб., излишне уплаченных ответчику в расчете за работу по кирпичной кладке 153 234 руб.  (с учетом уточнения иска).

           Общество с ограниченной ответственностью "Абрис" обратилось в Арбитражный суд Костромской области с встречным требованием о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью «Инвестхолдинг-Кострома» неустойки в размере 905 155 руб. 85 коп.

         Исковые требования ООО «Инвестхолдинг-Косторма» основаны на статьях 711, 715, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениях заключенного между сторонами договора генерального подряда № 7 от 15.05.2008г. и мотивированы ненадлежащим выполнением ответчиком работ.

         Встречные исковые требования ООО «Абрис» основаны на статьях 393, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениях заключенного между сторонами договора генерального подряда № 7 от 15.05.2008г. и мотивированы несвоевременной оплатой истцом выполненных работ.

          Истец ООО «Инвестхолдинг-Кострома» в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции просил удовлетворить иск с учетом уточнения исковых требований, с встречным иском не согласен.

         Ответчик ООО «Абрис» исковые требования не признал, просил удовлетворить встречный иск.

         Решением Арбитражного суда Костромской области от 28.08.2009г. по делу № А31-250/2009 иск удовлетворен в части, с ООО «Абрис»  в пользу ООО «Инвестхолдинг-Кострома» взысканы убытки в размере 2 111 717 руб. 17 коп., в возмещение расходов по уплате госпошлины 22 058 руб. 59 коп. В удовлетворении встречного иска отказано.

        Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «Абрис»  обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Костромской области от 28.08.2009г. по делу № А31-250/2009 отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований ООО «Инвестхолдинг-Кострома», взыскав по встречному иску с ООО «Инвестхолдинг-Кострома» неустойку.

        Заявитель с вынесенным решением суда первой инстанции не согласен, считает его незаконным и необоснованным, противоречащим имеющимся в деле доказательствам.

        ООО «Абрис»  в апелляционной жалобе указывает, что первичный акт выполненных работ на сумму 9 343 489 руб. 06 коп. направлен заказчику 11.08.2008г., однако заказчиком данный акт не рассмотрен, что является нарушением п.4.1 договора.

         19.11.2008г. в адрес истца направлен акт о приемке выполненных работ на сумму 14 586 051 руб. 21 коп. от 18.11.2008г., однако 25.11.2008г. заказчик вернул подрядчику акт выполненных работ с замечаниями.

         26.01.2009г. оплачены следующие акты выполненных работ:

- общестроительные работы ниже 0,00 на сумму 13 341 958 руб. 06 коп.

- вертикальная планировка на сумму 53 511 руб. 76 коп.

- снос деревьев и кустарников на сумму 14 967 руб. 39 коп.

- доплата за кладку 153 234 руб.

         Сторонами составлен акт сверки расчетов по объекту на 23.01.2009г., где зафиксировано, что по общестроительным работам  ниже отметки 0,00 работы по договору составляют 15 997 026 руб., согласовано сторонами 13 341 958 руб. 06 коп. Судом не дана оценка данному документу, в котором четко выражено волеизъявление сторон на изменение цены договора, а именно произведено соразмерное уменьшение цены.

        Вывод суда о том, что доказательством уменьшения цены с точки зрения истца является исключительно акт КС-2, противоречит двустороннему акту сверки от 23.01.2009г., где стороны согласовали уменьшение цены, и акту от 26.01.2009г.

        Протокол, составленный 24.07.2009г., в котором отражен допрос эксперта, составлен с нарушением ст. 155 АПК РФ, а именно протокол был составлен в судебном заседании в рукописном варианте, о чем свидетельствуют подписи сторон на последней странице протокола, и в момент его подписания не имел отпечатанного листа на второй странице.

        Представленные  истцом документы, а именно проектная документация на жилой дом и техническое решение гидроизоляции подземной части жилого дома, не являются допустимыми доказательствами.

        Отказ во встречном иске считает неправомерным, так как сроки оплаты были нарушены.

        В решении суда, по мнению заявителя, содержится ряд противоречивых выводов. Так на странице 8 содержится заявление о том, что ответчиком не соблюден предусмотренный договором порядок промежуточной сдачи результатов работы, а на странице 13 суд делает вывод об отсутствии в договоре срока такой приемки. Суд, с одной стороны констатируя факт вручения актов выполненных работ 11.08.2008г. и 19.11.2008г., с другой стороны делает вывод о несоблюдении ответчиком предусмотренного договором порядка промежуточной сдачи результатов выполненной работы.  

       Истец – ООО «Инвестхолдинг-Кострома» в отзыве на апелляционную жалобу отклоняет доводы заявителя жалобы, просит решение Арбитражного суда Костромской области от 28.08.2009г. по делу № А31-250/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

        В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее соответственно.

Законность вынесенного решения Арбитражного суда Костромской области от 28.08.2009г. по настоящему делу проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что основания для отмены или изменения вынесенного судом первой инстанции решения отсутствуют в силу следующего.

        Как следует из материалов дела, 15.05.2008г. между ООО «Инвестхолдинг-Кострома» (заказчик) и ООО «Абрис» (генподрядчик) заключен договор генерального подряда № 7 .

        Согласно п.1.1 договора заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя генеральный подряд на строительство жилого дома по адресу: г.Кострома ул.Горная 27б в соответствии с графиком производства работ, утвержденной технической документацией, требованиями СНиП и действующих нормативных документов.

        В силу п.2.1 договора общий срок строительства устанавливается с 15.04.2008г. до 01.07.2009г.

        В соответствии с п.3.1 договора на момент заключения договора согласно сводного сметного расчета предварительная стоимость указанных работ согласно раздела 2 настоящего договора в текущих ценах составляет 60 045 332 руб.   

        Согласно п.4.1 договора оплата заказчиком фактически выполненных генподрядчиком работ производится на основании подписанных актов выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) ежемесячно. Оплата производится не позднее 30 календарных дней с момента подписания документов по форме КС-2 и КС-3. Заказчик доплачивает подрядчику разницу в стоимости зарплаты за каждый м3 кирпичной кладки по рыночной стоимости на момент производства работ по объемам, указанных в ежемесячных актах выполненных работ. Рыночная стоимость работ по кирпичной кладке согласовывается сторонами протоколом согласования.

        Ненадлежащее, с наличием недостатков выполнение ответчиком работ явилось основанием для обращения истца с настоящим иском о взыскании убытков.

        Апелляционный суд, оценив представленные доказательства в их совокупности, проанализировав позиции сторон настоящего спора, пришел к выводу о правомерности решения суда первой инстанции о частичном удовлетворении требований истца и отказе в удовлетворении встречного иска ответчика в силу следующего.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее его изменение не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

 В  силу  статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик по договору строительного подряда должен построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик принять их результат и оплатить его.

При разрешении спора установлено, что между сторонами был заключен договор строительного подряда, который предусматривал, в частности, обязанность ответчика в период с мая по август 2008 года осуществить строительство нулевого цикла здания, при этом стоимость работ с учетом утвержденных сторонами коэффициентов удорожания составила в размере 15 995 775 руб.

Однако в установленный договором срок работы подрядчиком в полном объеме не выполнены, в выполненных работах при строительстве стен подвала и гидроизоляции имеются существенные недостатки.

Факт наличия недостатков в выполненной работе подтвержден материалами дела, в частности, заключением экспертизы, и ответчиком не оспаривается.

       В силу статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

         В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

        Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

            При рассмотрении апелляционной жалобы, исходя из объяснений сторон, установлено, что между истцом и ответчиком фактически имеет место спор об определении стоимости устранения допущенных подрядчиком недостатков в выполненной работе. Как указано выше, ответчик сам факт наличия недостатков не оспаривает и не опровергает.

            При этом ООО «Абрис» полагает, что с истцом достигнуто соглашение о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, что , по его мнению, подтверждено подписанием сторонами акта о приемке выполненных работ от 23.01.2009 г. и актом сверки расчетов на 23.01.2009 г.

            Апелляционный суд пришел к выводу, что указанные утверждения ответчика не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

            В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации требование от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены является правом заказчика.

            Исследованные доказательства не свидетельствуют о том, что со стороны истца ответчику предъявлялось требование данного характера. Документы, на которые ссылается ответчик в обоснование своей позиции, содержат перечень и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, а также сведения о расчетах между сторонами. Данные документы не содержат согласованной позиции сторон об определении цены установленных во время приемки работ недостатков.

            Учитывая то, что заказчиком в ходе переписки с подрядчиком предлагалось принять меры к устранению некачественности выполненной работы, со стороны ООО «Абрис» меры такого характера не принимались, то в соответствии с установленными требованиями ООО «Инвестхолдинг-Кострома» было вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

            Пунктом 9.5 договора от 15.05.2008 года установлено, что в случае неустранения генподрядчиком недостатков в установленные сроки заказчик вправе устранить их самостоятельно либо с помощью третьих лиц и взыскать с генподрядчика возмещение своих расходов, связанных с их устранением.

            Согласно пунктов 10 и 49 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» - при разрешении споров,