Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.11.2009 по делу n А29-1176/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

действия (бездействие)  (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения необходимы в совокупности следующие условия: хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке; совершение им действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением.

Оспариваемым решением Управления положение группы лиц ОАО «ЛУКОЙЛ» на рынке реализации авиакеросина в аэропортах в Республике Коми: Сыктывкар, Ухта, Усинск признано доминирующим.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.  В частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как указано в пункте 13 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Из материалов дела следует, что  группа лиц ОАО «ЛУКОЙЛ» на момент вынесения оспариваемых Решения и Предписания не была включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.

В этой связи для целей определения доминирующего положения на рынке определенного товара, ключевое значение имеет определение соответствующих признаков.

В соответствии с пунктом 3.6.4 Административного регламента определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам Анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В соответствии с пунктом 1.2.4.1 Административного регламента исполнение государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется в соответствии с Порядком.

В соответствии с пунктом 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:  определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Пункт 5 Порядка предусматривает методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" пункта 5 Порядка (метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

В материалы дела представлен аналитический отчет результатов анализа состояния конкуренции на рынке реализации авиакеросина в Республике Коми от 29.12.2008 (далее - аналитический отчет).

 Из вышеназванного аналитического отчета следует, что в соответствии с методическими указаниями ФАС России от 14.07.2007 №АГ/1772 продуктовыми границами товарного рынка является авиакеросин.  Согласно аналитическому отчету продуктовыми границами товарного рынка является реализация топлива для реактивных двигателей (авиакеросина) марки ТС-1, марки РТ, соответствующие ГОСТ 10227-86, ГОСТ 12308-89, код ОКП 02 5121 (страница 4 аналитического отчета от 29.12.2008 (т. 3 л.д. 58)).

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993 N 301 код 02 5121 представляет код продукции «Топливо для реактивных двигателей (керосин авиационный).

В то же время реализация топлива (оптовая и розничная торговля) предусмотрена как вид экономической деятельности (не товар) Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2007, утвержденным приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст.

Согласно положениям статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 13 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В Методических указаниях по обзору состояния конкуренции на рынках авиакеросина и услуг топливозаправочных организаций (Письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.02.2007 N АГ/1772 "О проведении обзора состояния конкуренции на рынках авиакеросина"), на которые ссылается ответчик в аналитическом отчете,  определено, что в целях обзора состояния конкуренции на рынках авиакеросина и услуг топливозаправочных организаций необходимо учитывать, что обеспечение и заправка авиакеросином воздушных судов включает в себя деятельность хозяйствующих субъектов, в том числе на рынке  реализации авиакеросина.

Продуктовыми границами данного рынка является авиакеросин (марки авиакеросина ТС-1 и РТ являются взаимозаменяемыми, но при сборе информации о производителях, поставщиках, ценах и объемах и при заполнении форм аналитического отчета данные марки авиакеросина необходимо учитывать раздельно).

Однако антимонопольный орган в аналитическом отчете, анализируя состояние конкуренции на рынке реализации авиакеросина,                                                                                                                                                                                                                      определяет продуктовые границы товарного рынка как реализацию авиакеросина, но не как авиакеросин.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, что в аналитическом отчете при определении продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом допущена  подменена понятий «товар» и «услуга».

  Ссылка ответчика в тексте апелляционной жалобы на то, что продуктовые границы товарного рынка определены антимонопольным органом как «топливо для реактивных двигателей (авиакеросин)» противоречат сведениям, содержащемся в аналитическом отчете (продуктовые границы товарного рынка – реализация топлива для реактивных двигателей (авиакеросина).

В соответствии с пунктом 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (определение географических границ товарного рынка) включает предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

 В соответствии с пунктом 27 Порядка определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

То есть для определения географических границ товарного рынка ключевое значение имеет цена товара за пределами предварительно определенных границ рассматриваемого рынка.

Однако данный анализ антимонопольным органом в нарушение положений действующего Порядка проведен не был. В аналитическом отчете, а также в оспариваемом решении Управления указанные выводы отсутствуют.

Антимонопольный орган не указал на экономическую возможность у потребителей приобретать соответствующее топливо в пределах 10% барьера от стоимости единицы обращения товара, а также на наличие (отсутствие) существенного влияния на рост стоимости авиационного керосина в случае заправки воздушных судов за пределами рассматриваемых аэропортов.

При определении географических границ реализации топлива для реактивных двигателей границами аэропортов ответчиком не исследована возможность авиаперевозчиков осуществлять взлет-посадку в аэропортах, в которые совершаются рейсы, без дозаправки, то есть, не исследовано отсутствие (либо наличие) у авиаперевозчиков возможности или целесообразности приобретать авиационный керосин для заправки «в крыло» за пределами аэропортов Сыктывкара, Ухты, Усинска.

Ответчик в аналитическом отчете указывает, что географические границы товарного рынка определены по результатам выборочного опроса покупателей в соответствии с пунктом 5 Порядка.

Однако как следует из опросов авиаперевозчиков, проведенных до составления аналитического отчета (опросные листы т.3л.д.75-92), вопрос о возможности либо целесообразности приобретения ими авиационного топлива за пределами установленных УФАС географических границ товарных рынков (за пределами границ аэропортов Сыктывкар, Ухта, Усинск), антимонопольным органом не исследовался.

Позиция некоторых авиаперевозчиков (ООО «ЮТэйр-Экспресс», ООО «СевЗапАвиа»), изложенная в опросных листах о возможности приобретения топлива у альтернативных поставщиков, антимонопольным органом не оценена и не опровергнута.

Представленные антимонопольным органом в материалы судебного дела ответы на запросы о предоставлении документов и опросные листы, полученные ответчиком в апреле - июне 2009 года (т. 5 л.д. 41-77) не могут быть приняты во внимание судом применительно к рассматриваемому спору в подтверждение обоснованности аналитического отчета от 29.12.2008 и решения от 15.01.2009. Данные документы составлены после принятия оспариваемого ненормативного правового акта Управления и не доказывают доминирующее положение заявителей на момент его принятия.

В материалах дела имеется письмо ФГУП «Комиавиатранс» от 23.04.2009 №9/2376 (т.5 л.д.9-10) из которого следует, что авиаперевозчики, совершающие рейсы в аэропорты (из аэропортов) Сыктывкара, Ухты, Усинска имеют возможность не осуществлять заправку авиационным топливом в указанных аэропортах.

В то же время оценка данных обстоятельств в аналитическом отчете Управления и в оспариваемом решении от 15.01.2009 отсутствует.

 Исходя из вышеизложенного определение географических границ товарного рынка административными границами аэропортов Республики Коми: Сыктывкар, Ухта, Усинск, проведенное антимонопольным органом с нарушением Порядка, нельзя признать надлежащим и обоснованным.

Также суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции относительно