Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11.11.2009 по делу n А31-3110/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

инженерно-геологические изыскания.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации применительно к объектам капитального строительства и их частям. Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора), результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства (часть 11 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации).

В состав проектной документации объектов капитального строительства включаются следующие разделы: пояснительная записка с исходными данными для архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, в том числе с результатами инженерных изысканий, техническими условиями; схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка; архитектурные решения; конструктивные и объемно-планировочные решения (часть 12 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации).

Подготовка градостроительных планов земельных участков осуществляется в составе проектов межевания территорий (часть 6 статьи 43 Градостроительного Кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд считает несостоятельным вывод антимонопольного органа относительно того, что включенные заказчиком в техническое задание по подготовке ПСД работы (межевание, проведение работ по геодезии, геологии) не относятся к предмету аукциона.

Доводы УФАС, изложенные в апелляционной жалобе, что в состав каждого лота муниципальными заказчиком были включены требования о выполнении работ, технологически и функционально не связанных между собой, отклоняются судом в силу следующего.

Нарушение положений статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" оспариваемым решением УФАС Администрации не вменяется, нарушения заказчика не квалифицированы Управлением как включение в состав лотов работ, технологически и функционально не связанных с работами, выполнение которых является предметом торгов. Технологическая и функциональная связь работ антимонопольным органом при вынесении решения не исследовалась. Выводы о несоответствии документации об аукционе требованиям статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции", об ограничении конкуренции между участниками торгов в решении УФАС отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы Управления, что письмом от 29.07.2009 №1661/12 ответчик просил приобщить к материалам дела постановление Федерального Арбитражного Суда Уральского округа от 12.03.2008 № Ф09-1348/08 со ссылками на нормы Закона о защите конкуренции (т. 4 л.д. 121), судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку из содержания оспариваемого решения УФАС следует, что документация об аукционе не исследовалась на соответствие положениям статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции".

Более того, согласно пункту 2.1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный государственный или муниципальный контракт.

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона N 94-ФЗ.

По смыслу приведенных положений, при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания.

Таким образом, документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из его потребностей. Действующее законодательство не содержит запрета выставлять единым лотом предмет торгов.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие соответствующих выводов в оспариваемом решении антимонопольного органа, оснований для удовлетворения указанных доводов апелляционной жалобы не имеется.

По мнению антимонопольного органа, нарушение части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов выразилось в требовании к участникам размещения заказа выполнить не одноименные работы.

В то же время апелляционный суд отмечает, что положения Закона о размещении заказов не содержат запрета на выполнение участниками аукциона не одноименных работ.

В силу части 6.1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 19 статьи 65 Закона о размещении заказов до утверждения федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере размещения заказов, номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

Вменяя Администрации вышеназванное нарушение требований части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ, антимонопольный орган не доказал, что законом запрещено требовать от участников размещения заказа выполнения не одноименных работ, а также то, что такое требование повлекло за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В частности, частью 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из положений пунктов 3.32 и 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом  Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 N 379 следует, что решение антимонопольного органа должно быть мотивированным и содержать выводы о наличии в действиях заказчика конкретных нарушений закона со ссылками на конкретные нормы законодательства о размещении заказов, нарушение которых установлено.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или лицо.

В то же время в  нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольным органом не представлено доказательств того, что в аукционную документацию были включены какие-либо требования к работам, относящимся к предмету аукциона, которые повлекли ограничение количества участников размещения заказа.

Доводы заявителя, что требования технического задания соответствовали потребностям заказчика, ответчиком не опровергнуты.

Аукционная документация не содержит указания на выполнение работ лично участниками размещения заказа (без привлечения субподрядчиков).

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы УФАС относительно того, что ограничение количества участников размещения заказа имело место по причине отказа в допуске к участию в аукционе семи участникам, подавшим заявки. Отказ в допуске к участию в аукционе отдельным участникам связан с предпринимательской деятельностью данных участников и от требований, содержащихся в документации об аукционе, не зависит.

В пункте 2 оспариваемого решения антимонопольным органом в качестве нарушения требований Закона о размещении заказов указывается на то, что Администрация, не установив на какие именно виды деятельности участники должны были представить лицензии и не указав в документации об аукционе о возможности привлечения субподрядчиков или запретив данное право участников размещения заказа, своими действиями повлекла необоснованное отклонение заявок членами аукционной комиссии. 

Проверив соответствие закону указанных положений оспариваемого ненормативного правового акта Управления, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации  если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Закон о размещении заказов императивно не устанавливает, что аукционная документация должна содержать указание на возможность либо на запрет привлечения субподрядчиков.

В соответствии с частью 1 статьи 35 Закона о размещении заказов для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона (подпункт «б»).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ одним из обязательных требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов является соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 Закона № 94-ФЗ (часть 1 статьи 36 Закона № 94-ФЗ).

Из пункта 7 раздела 1 «Требования к содержанию и форме заявки на участие в аукционе» документации об открытом аукционе следует, что заявка на участие в аукционе должна содержать документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям и условиям допуска, предъявляемым законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом торгов, соответствующие лицензии (в случае предъявления законодательством Российской Федерации специальных требований к подрядчикам).

Виды работ, подлежащих выполнению, указаны в техническом задании.

Необходимость лицензирования работ, включенных в техническое задание, установлена статьей 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и «Инструкцией по межеванию земель», утвержденной 08.04.1996 Комитетом Российской Федерации по земельным ресурсам и землеустройству.

Материалы дела показывают, что к заявке ООО «Строитель» не были приложены лицензии на инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, к заявкам ООО «Проектно-строительный концерн» и ООО «Печорпроект» не были приложены лицензии на инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений и лицензии, подтверждающие право на межевание земельного участка.

Доказательств, подтверждающих возможность указанных участников при наличии лицензии на осуществление функций генерального проектировщика в порядке статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации привлечь субподрядные организации для выполнения работ, на которые у участников отсутствовали лицензии, в составе заявки вышеперечисленными участниками размещения заказа представлено не было.

Учитывая законодательно установленную обязанность участника размещения заказа представить документы, подтверждающие соответствие требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим выполнение работ, являющихся предметом торгов (пункт 1 части 1 статьи 11 и пункт 3 части 2 статьи 35 Закона № 94-ФЗ), апелляционный суд считает несостоятельным вывод антимонопольного органа о необоснованном отклонении заявок членами аукционной комиссии.

Кроме того, Законом о размещении заказов не установлена обязанность государственного или муниципального заказчика перечислить в аукционной документации конкретный перечень всех лицензий, которыми должен обладать участник размещения заказа.

Правом, предусмотренным частью 8 статьи 34 Закона о размещении заказов в части разъяснения вопроса о предоставлении лицензий, указанные участники размещения заказа не воспользовались. Ссылка Управления в апелляционной жалобе на разъяснения положений аукционной документации