Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 по делу n А28-10342/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

29 октября 2009 года

Дело № А28-10342/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2009 года. 

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Головиной Г.Ш., действующей на основании доверенности от 29.07.2009 № 20,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Кировские коммунальные системы»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 08.09.2009 по делу        № А28-10342/2009, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению открытого акционерного общества «Кировские коммунальные системы»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Жилищно-строительная корпорация»

о признании незаконными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество «Кировские коммунальные системы» (далее – ОАО «ККС», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – УФАС, антимонопольный орган, Управление, ответчик) от 29.05.2009 № 09/02-09 и предписания от 29.05.2009 № 09/02-09.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью «Жилищно-строительная корпорация» (далее – третье лицо, ООО «ЖСК»).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 08.09.2009 в удовлетворении требований отказано.

ОАО «ККС» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

По мнению Общества, решение суда первой инстанции незаконно и необоснованно, вынесено при неправильном применении и истолковании норм материального права.

В обоснование доводов жалобы ОАО «ККС» указывает, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), поскольку отсутствует техническая возможность подключения объекта к сетям инженерно-технического обеспечения, в связи с чем договор о подключении заключен быть не может.

Ссылаясь на положения статей 435 и 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 8, 10 и 11 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360 (далее – Правила заключения и исполнения публичных договоров), Общество считает, что после получения заявления ООО «ЖСК» от 02.10.2008 обязанность по направлению проекта договора у него не возникла, поскольку в качестве приложений к заявлению не были направлены документы, предусмотренные законодательством.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «ЖСК» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Заявитель и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал занятую по делу позицию согласно тексту отзыва на жалобу.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.10.2006 между обществом с ограниченной ответственностью фирма «Эколайн» (далее – ООО фирма «Эколайн») и Управлением (Комитетом) по делам муниципальной собственности города Кирова заключен договор аренды земельного участка площадью 2856,0 кв.м. с кадастровым номером 43:40:000415:0028 (УО415-024), расположенного по адресу: город Киров, улица Короленко, 23. Земельный участок передан ООО фирма «Эколайн» для размещения (строительства) многоэтажного многоквартирного жилого дома сроком до 30.06.2010.

05.05.2006 ООО фирма «Эколайн» получила от ОАО «ККС» технические условия № 66 (далее - ТУ) на проектирование водоснабжения и канализации объекта строительства: 9 этажного 90 квартирного жилого дома со встроенными помещениями по адресу: г. Киров, ул. Короленко, 23 (далее – Объект). Технические условия действительны в течение всего периода строительства.

В соответствии с указанными техническими условиями ОАО «ККС» согласовало рабочий проект 9-ти этажного жилого дома (наружные сети водопровода и канализации).

14.11.2006 ООО фирма «Эколайн» получило разрешение на строительство № 106-06 (т.1 л.д.125).

По договору купли-продажи от 12.04.2007 ООО фирма «Эколайн» передало в общую долевую собственность индивидуальным предпринимателям: Шагунову Д.В., Перминову С.А., Кожевниковой М.А., Перминовой С.Н. незавершенный строительством объект -жилой дом по ул. Короленко, 23.

18.04.2007 незавершенное строительством здание, расположенное по адресу: Кировская область, г. Киров, ул. Короленко, 23 внесено в уставный капитал ООО «ЖСК» (т.1 л.д.68).

10.05.2007 зарегистрировано право собственности ООО «ЖСК» на объект незавершенного строительства, свидетельство  43 АБ 055489 (т.1 л.д. 130).

Постановлением главы администрации города Кирова от 05.06.2007 № 484-П земельный участок площадью 2856 кв.м. с кадастровым номером 43:40:000415:0028 предоставлен в аренду ООО «ЖСК» для завершения строительства жилого дома. 

02.10.2008 ООО «ЖСК» обратилось в ОАО «ККС» с заявлением (офертой) о заключении публичного договора на подключение строящегося, но не подключенного здания (девятиэтажного 90 квартирного жилого дома со встроенными помещениями по адресу: г. Киров, ул. Короленко, 23) к сетям инженерно-технического обеспечения по водоснабжению и водоотведению с предполагаемым расположением точек подключения объекта в соответствии с техническими условиями (л.д. 64).

16.03.2009 ООО «ЖСК» повторно обратилось в ОАО «ККС» с просьбой направить договор на подключение жилого дома по адресу ул. Короленко, 23 к сетям водоснабжения и водоотведения в соответствии с ранее направленным заявлением. В письме от 16.03.2009 ООО «ЖСК» указало, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено.

24.03.2009 ООО «ЖСК» получило направленный ему ОАО «ККС» проект договора о подключении к системе коммунальной инфраструктуры, объект подключения: жилой дом, расположенный по адресу: г. Киров, ул. Короленко, 23.

06.04.2009 ООО «ЖСК», ссылаясь на то, что полученный 24.03.2009 проект договора со стороны ОАО «ККС» не подписан, просило выслать подписанный договор.

13.04.2009 ООО «ЖСК» обратилось в антимонопольный орган с заявлением, в котором  просило выдать ОАО «ККС» обязательное для исполнения предписание о заключении с ООО «ЖСК» договора о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения жилого дома, расположенного по адресу: г. Киров, ул. Короленко, 23 на условиях середины ноября 2008 (т.1 л.д.61-62).

Решением Управления от 29.05.2009 № 09/02-09 установлено, что ОАО «ККС», занимающее доминирующее положение на рынке услуг по сбору и очистке воды, распределению воды среди потребителей, сбору и обработке сточных вод и связанных с ними услуг по подключению к сетям инженерно-технического обеспечения по водоснабжению и водоотведению, не направив ООО «ЖСК» в установленный срок проект подписанного договора подключения к сетям водоснабжения и водоотведения жилого многоквартирного дома по адресу: г. Киров, ул. Короленко, 23, уклонилось от заключения договора, чем нарушило требования пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что имеет (может иметь) своим результатом ущемление интересов ООО «ЖСК».

Предписанием от 29.05.2009 № 09/02-09 Обществу указано прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в уклонении от заключения договора; в течение 15 календарных дней с момента получения предписания направить ООО ЖСК» подписанный со своей стороны проект договора о подключении к системам коммунальной инфраструктуры по водоснабжению и водоотведению объекта капитального строительства жилого дома по ул. Короленко, 23.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Общество оспорило их в Арбитражный суд Кировской области.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из доказанности нарушения Обществом антимонопольного запрета, установленного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о наличии в действиях конкретного хозяйствующего субъекта состава правонарушения, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, суд должен проверить, занимает ли хозяйствующий субъект доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, относится ли договор, от заключения которого отказался (уклонился) хозяйствующий субъект, к числу обязательных для заключения данным субъектом в силу закона и какие действия (бездействие) совершил хозяйствующий субъект, характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности, признается положение хозяйствующего субъекта доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов (статья 5 Закона о защите конкуренции).

Как указано в пункте 13 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 13.03.2009 № 37 (т.1 л.д.69) ОАО «ККС» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара. В соответствии с приложением к приказу от 13.03.2009 № 37 доля ОАО «ККС» на товарном рынке по сбору и очистке воды, распределению воды среди потребителей, сбору и обработке сточных вод в границах муниципального образования «Город Киров» составляет более 50 %.

Суд первой инстанции, принимая во внимание, что оказание услуг по централизованному водоснабжению