Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.09.2009 по делу n А28-6456/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

строительства, обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

В соответствии с пунктами 4, 12, 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров для подготовки системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства исполнитель на эксплуатируемых им сетях инженерно-технического обеспечения осуществляет мероприятия по увеличению их мощности и (или) пропускной способности, включая создание новых объектов, а в случае необходимости обеспечивает осуществление таких мероприятий иными организациями коммунального комплекса, эксплуатирующими технологически связанные сети соответствующего вида (пункт 4). В договоре о подключении должно найти отражение соглашение сторон, в том числе по условию о размере платы за подключение и порядке ее внесения (пункт 12). Размер платы за подключение определяется следующим образом: 1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства, размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение. При включении мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения в утвержденную инвестиционную программу исполнителя, но в случае отсутствия на дату обращения заказчика утвержденных в установленном порядке тарифов на подключение, заключение договора о подключении откладывается до момента установления указанных тарифов; 2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка; 3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.

Таким образом, действия хозяйствующего субъекта квалифицируются как злоупотребление доминирующим положением при одновременном наличии факта доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара и факта навязывания этим хозяйствующим субъектом контрагенту невыгодных для последнего условий договора или условий договора, не относящихся к предмету данного договора, то есть экономически или технологически необоснованных или не предусмотренных действующим законодательством. При этом навязыванием невыгодных контрагенту условий договора является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента. Сама по себе подготовка проекта договора, содержащего невыгодные для контрагента условия, а также направление предложения о заключении договора без подтверждения навязывания не может являться нарушением. В случае, если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, то за подключение взимается плата и в договоре о подключении указывается  условие о размере платы за подключение и порядке ее внесения.

В соответствии с материалами дела ОАО «ККС» является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по сбору, очистке и распределению воды среди потребителей, то есть на рынке водоснабжения и водоотведения (т. 1 л. д. 137, т. 2 л. д. 31-34, 38-45).

Вместе с тем, доказательства, подтверждающие, что Акционерное общество навязывает ГУСО «Кировский дом-интернат для престарелых и инвалидов» предусмотренное проектом договора от 20.01.2009 № 273 условие о внесении государственным учреждением платы за подключение вышеназванного пристроя к сетям водоснабжения и водоотведения, отсутствуют. Протокол разногласий к данному проекту договора  государственное учреждение Акционерному обществу не направляло, соответственно, нет оснований полагать, что  заявитель отказался или уклонился от согласования и принятия предложений третьего лица. Доказательства, подтверждающие, что ОАО «ККС» настаивает на спорном условии проекта договора или иными способами оказывает на ГУСО «Кировский дом-интернат для престарелых и инвалидов» давление с целью принудить государственное учреждение к подписанию договора о подключении к системе коммунальной инфраструктуры на невыгодных для него условиях, не представлены. Факт подготовки проекта договора от 20.01.2009 № 273, содержащего невыгодные для третьего лица условия, и направление ему предложения о заключении договора не свидетельствует о нарушении пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела (рабочего проекта проверки пропускной способности внутриплощадочных сетей холодного водоснабжения пансионата, подготовленного территориальным институтом «Кировпроект» в 1998 году (далее – проект проверки пропускной способности сетей водоснабжения), технических условий № 13-6/к16-2005г на присоединение к тепловым сетям пристроя спально-медецинского корпуса по адресу: ул. Ленина, 200, выданных открытым акционерным обществом «Вятская электротепловая компания» 20.05.2005, сообщения открытого акционерного общества «Кировская теплоснабжающая компания» от 17.04.2009 № 01-1167, учетных карточек от 09.07.2006 № 93 (т. 1 л. д. 106, 101-105, 122, т. 2 л. д. 3, 6-7, 9-19)) следует, что для обеспечения нормальной работы системы водоснабжения комплекса «Пансионат ветеранов войны и труда» необходима перекладка существующего закольцованного водопровода диаметром 100 мм на диаметр 150 мм, то есть увеличение его пропускной способности.

Документы, подтверждающие, что при подключении  пристроя к зданию спально-медицинского корпуса существующий диаметр водопровода 100 мм достаточен для водоснабжения всего комплекса зданий интерната, не представлены.

Таким образом, включение в проект договора от 20.01.2009 № 273 условия о внесении государственным учреждением платы за подключение пристроя к сетям водоснабжения и водоотведения является обоснованным и соответствующим пунктам 2, 4, 12, 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что оспариваемые акты не соответствуют законодательству, нарушают права и законные интересы ОАО «ККС».

Доводы апелляционной жалобы о том, что проектом, в соответствии с которым осуществлялось строительство пристроя по ул. Ленина. 200, не предусмотрена перекладка трубопровода  диаметром 100 мм на диаметр 150 мм; в акте проверки соблюдения государственным учреждением требований пожарной безопасности Главного Управления МЧС России по Кировской области от 06.02.2009 г. № 207 замечания по водоснабжению по сетям отсутствуют; из пояснений представителей открытого акционерного общества «НИПИИ «Кировпроект» и Главного управления МЧС России по Кировской области следует, что пристрой к спально - медицинскому корпусу ГУСО «Кировский дом-интернат для престарелых и инвалидов» выполнен в соответствии со всеми нормами, замечаний по системам наружного и внутреннего пожаротушения нет, для данного объекта (пристроя) диаметр водопровода 100 мм является достаточным; в проекте договора № 273 от 21.01.2009 г. и приложении № 1 к нему не содержится требований по перекладке существующих сетей на больший диаметр, судом апелляционной инстанции отклоняются, как не влияющие на существо рассматриваемого спора, поскольку из этих доводов не следует, что существующий диаметр водопровода 100 мм достаточен для водоснабжения не только пристроя к спально - медицинскому корпусу, но и для  всего комплекса зданий интерната.

Утверждения антимонопольного органа о том, что арбитражный суд не учел, что во втором разделе Правил заключения и исполнения публичных договоров речь идет о сетях инженерно - технического обеспечения, эксплуатацию которых осуществляет организация коммунального комплекса, а не о сетях, принадлежащих заказчику; подключение пристроя осуществляется к главному корпусу ГУСО «Кировский дом-интернат для престарелых и инвалидов», а не к сетям инженерно-технического обеспечения ОАО «ККС»; выполнение каких - либо работ на сетях, принадлежащих государственному учреждению, не требуется, судом апелляционной инстанции не принимаются, так как в материалах дела отсутствуют доказательства того, что сети водоснабжения и водоотведения, к которым должен быть подключен пристрой, принадлежат ГУСО «Кировский дом-интернат для престарелых и инвалидов».

Ссылка ответчика на то, что проект проверки пропускной способности сетей водоснабжения не может рассматриваться как документ, которым следует руководствоваться, поскольку по нему не проводилась государственная экспертиза, он не утвержден и не имеет юридической силы, судом апелляционной инстанции не может быть принята за основу, как безосновательная.  УФАС по Кировской области не назвало норму, существующую на момент проведения указанной проверки (1998 год), в соответствии с которой проект проверки пропускной способности сетей водоснабжения должен был проходить государственную экспертизу, утверждаться и только после этого приобретал юридическую силу. Инструкция о порядке проведения государственной экспертизы проектов строительства РДС 11-201-95, утвержденная постановлением Минстроя России от 24.04.2005 № 18-39, на которую указывает антимонопольный орган в апелляционной жалобе, правовую экспертизу проекта проверки пропускной способности сетей водоснабжения не предусматривает.

Утверждения УФАС по Кировской области о  том, что в соответствии с пунктом 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров плата за подключение не должна взиматься, поскольку инвестиционная программа не утверждена и тариф на подключение не установлен, а также о том, что пункты 3.1-3.4 проекта договора от 20.01.2009 № 273 противоречат данной норме, основаны на ошибочном толковании пункта 14 Правил заключения и исполнения публичных договоров.

Доводы апелляционной жалобы о том, что объяснение заявителя относительно необходимости перекладки существующих сетей на больший диаметр возникло после возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, как попытка обосновать требуемую договором плату; включение не основанных на законе условий оплаты подключения в проект договора незаконно и  является конкретным действием по навязыванию условий, невыгодных для государственного учреждения; в качестве ответа на представленный заявителем проект договора должно рассматриваться письмо Департамента социального развития (учредителя подведомственного ГУСО «Кировский дом - интернат для престарелых и инвалидов») от 27.01.2009. № 100-01-06, которому государственное учреждение письмом от 23.01.2009 г. № 06-35 поручило вести переговоры с ОАО «ККС» по вопросу заключения договора на подключение пристроя; Акционерное общество затягивало сроки сдачи объекта в эксплуатацию, а это фактическое принуждение к заключению договора на невыгодных условиях в форме уклонения; переговоры о подключении велись в течение длительного времени и с декабря 2008 года стоимость подключения неоднократно изменялась, что свидетельствует о давлении на контрагента в форме навязывания невыгодных условий, судом апелляционной инстанции также отклоняются, как не соответствующие обстоятельствам дела и основанные на ошибочном толковании правовых норм.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины. В связи с указанным обстоятельством ходатайство ответчика о предоставлении отсрочки по уплате государственной пошлины до вынесения решения по апелляционной жалобе рассмотрению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 23.07.2009 по делу                     № А28-6456/2009-165/27 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

                             Г.Г. Буторина

Судьи                         

                          Т.В. Лысова

 А.В. Караваева