Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13.09.2009 по делу n А82-2410/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

14 сентября 2009 года

Дело № А82-2410/2009-28

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2009 года.           

Полный текст постановления изготовлен 14 сентября 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.

судей Лысовой Т.В., Караваевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ермошиной С.Г.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Прокофьева Е.В., действующего на основании доверенности от 15.01.2009,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.06.2009 по делу                      № А82-2410/2009-28, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению Департамента жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Тутаевского муниципального района

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

третье лицо: закрытое акционерное общество «Севзаплесэнерго»,

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

Департамент жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации Тутаевского муниципального района (далее – заявитель, заказчик, Департамент жилищно-коммунального хозяйства) обратился с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Ярославской области), уточнив требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения и предписания от 09.12.2008, вынесенных антимонопольным органом по делу              № 05-02/100-08.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено закрытое акционерное общество «Севзаплесэнерго» (далее – третье лицо, Акционерное общество, ЗАО «Севзаплесэнерго»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 24.06.2009  заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, УФАС по Ярославской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции полостью отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.  По мнению ответчика, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, неправильно применены нормы права, что выразилось в ошибочном истолковании части 2 статьи 34 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов), неприменении части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), нарушении части 2 статьи 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Департамент жилищно-коммунального хозяйства в отзыве на апелляционную жалобу возражает против изложенных в ней доводов, просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ЗАО «Севзаплесэнерго» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Ответчик, третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Департамента жилищно-коммунального хозяйства поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 06.11.2008 на официальном сайте Департамента жилищно-коммунального хозяйства размещено извещение № 195 о проведении открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на ремонт водогрейного котла КВ-ГМ 116,3-15.М (КВ-ГМ-100-150М) (далее – котел) в районной котельной Тутаевского муниципального района. Объем требуемых работ установлен техническим заданием. Начальная (максимальная) цена определена в сумме 5000000 рублей.  (т. 1 л. д. 49, 51-66, 132-145).

13.11.2008 на официальном сайте  заявителя размещены изменения в извещение № 195, в соответствии с которыми  увеличен объем требуемых работ. Цена и срок выполнения остались без изменения (л. д. 50, 146-147).

20.11.2008 ЗАО «Севзаплесэнерго» направило в антимонопольный орган жалобу, в которой указало, что вследствие вышеназванных изменений объем работ увеличился в три раза, хотя стоимость работ и срок их выполнения остались прежними. Фактическая стоимость работ с учетом названных изменений составляет 7496000 рублей, а фактический срок выполнения работ должен составить ориентировочно 58 дней. По мнению третьего лица, указанные обстоятельства нарушают Закон о размещении заказов (т. 1 л. д. 47).

Жалоба ЗАО «Севзаплесэнерго» рассмотрена комиссией УФАС по Ярославской области по контролю в сфере размещения заказов (далее – комиссия по контролю в сфере размещения заказов). В ходе рассмотрения указанной жалобы комиссией по контролю в сфере размещения заказов установлено следующее: заявленный заказчиком срок для выполнения работ является не реальным и не обоснованным документально, поскольку на выполнение всех работ, указанных в техническом задании  документации об аукционе, согласно федеральным единым расценкам (далее – ФЕР) № 13 «Защита строительных конструкций и оборудования от коррозии», ФЕР № 09 «Строительные металлические конструкции», ФЕР № 16 «Трубопроводы внутренние», ФЕР № 24 «Теплоснабжение и газопроводы - наружные сети», ФЕР № 45 «Промышленные печи и трубы», ФЕР № 46 «Работы при реконструкции зданий и сооружений», ФЕР № 06 «Теплосиловое оборудование» требуется ориентировочно 48  дней; требования о проведении гидравлических испытаний и обмуровочных работ, содержащиеся в технической части документации к аукциону, противоречат экспертизе промышленной безопасности от 28.04.08 № 49-08, проведенной обществом с ограниченной ответственностью «Энерготехцентр» (далее -  ООО «Энерготехцентр») и утвержденной Управлением  по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Ярославской области (далее - заключением экспертизы промышленной безопасности от 28.04.08 № 49-08), разъяснению ООО «Энерготехцентр» от 03.12.2008 № 76, Правилам устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов, утвержденным постановлением Госгортехнадзора Российской Федерации от 11.06.2003 № 88 (далее - Правила устройства и эксплуатации котлов), согласно которым частичная замена поверхностей нагрева и камер коллекторов котла с последующим гидравлическим испытанием и обмуровочными работами не допустимы, так как такие испытания возможно производить только после стопроцентной замены поверхностей нагрева и части коллекторов, а обмуровочные работы возможны только после предъявления котла для технического диагностирования экспертной организации, по окончанию ремонтных работ, с выдачей заключения о возможности дальнейшей эксплуатации и записью в паспорте котла, из чего следует отсутствие в документации об аукционе требований к качеству, техническим характеристикам, безопасности, результатам работ; в пункте 9.3 проекта муниципального контракта на ремонт котла предусмотрена возможность расторжения  контракта заказчиком в одностороннем порядке. По мнению ответчика, названные обстоятельства противоречат требованиям части 8 статьи 9, части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов. Результаты рассмотрения жалобы третьего лица оформлены  решением комиссии по контролю в сфере размещения заказов по делу № 05-02/100-08 (резолютивная часть решения объявлена 04.12.2008, полный его текст изготовлен 08.12.2008, заявителю решение направлено 09.12.2008) (т. 1 л. д. 13-16, 113-114). Департаменту жилищно-коммунального хозяйства антимонопольным органом выдано предписание об исключении из технической части документации об аукционе условий о проведении гидравлических испытаний и производстве обмуровочных работ, либо о дополнении технической части указанной документации условием о  100% замене труб поверхностей нагрева с соответствующим изменением цены; исключении из проекта муниципального контракта пункта 9.3; продлении срока выполнения работ (резолютивная часть предписания объявлена 04.12.2008, полный его текст изготовлен 08.12.2008, Департаменту жилищно-коммунального хозяйства предписание направлено 09.12.2008) (т. 1 л. д. 36-37, 115).

Не согласившись с вышеназванными решением и предписанием, Департамент жилищно-коммунального хозяйства обжаловал их в арбитражный суд.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6  постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, документация об аукционе содержит требования об объеме, видах, сроке, результатах работ, их качестве, выполнении работ в соответствии с установленными нормами и правилами (т. 1 л. д. 49-50, 59-66, 132, 141-147). Таким образом, заявитель указал в документации об аукционе предусмотренные законодательством требования, связанные с определением соответствия выполняемых работ его потребностям. Наличие в техническом задании документации об аукционе требований о частичной замене поверхностей нагрева и камер коллекторов котла с последующим гидравлическим испытанием и обмуровочными работами не  означает, что в названной документации не указаны требования к качеству, техническим характеристикам, безопасности, результатам работ.

Согласно заключению экспертизы промышленной безопасности от 28.04.08 № 49-08 видимых отклонений от нормируемых показателей сверх допустимых значений в металлоконструкции (каркасе) котла выявлено не было. Сварные соединения каркаса удовлетворяют требованиям действующих нормативно-технических документов. Допускается дальнейшая эксплуатация металлоконструкции (каркасе) котла до следующего технического освидетельствования (т. 1 л. д. 68-86). Невозможность проведения гидравлических испытаний и обмуровочных работ при частичной замене поверхностей нагрева и камер коллекторов котла из указанного заключения не следует. При таких обстоятельствах сообщение ООО «Энерготехцентр» от 03.12.2008 № 76 о том, что котел к дальнейшей эксплуатации непригоден в связи со значительным износом поверхностей нагрева и части коллекторов (т. 1 л. д. 107) противоречит заключению экспертизы промышленной безопасности от 28.04.08 № 49-08 и не может быть принято во внимание.

Пункты 5.14.1, 5.14.3, 5.14.9 Правил устройства и эксплуатации котлов позволяют проводить гидравлические испытания элементов и отдельных изделий котла. Положения, запрещающие при частичной замене поверхностей нагрева и камер коллекторов котла осуществлять обмуровочные работы, в Правилах устройства и эксплуатации котлов отсутствуют.

Кроме того, согласно свидетельским показаниям заместителя главного инженера муниципального унитарного предприятия  «Теплоэнергосеть», на балансе которого находится вышеназванный котел, имеется возможность проводить ремонтные работы котла по частям и осуществлять при этом  гидравлические испытания (т. 2 л. д. 21-22).

Таким образом, наличие в техническом задании документации об аукционе требований о частичной замене поверхностей нагрева и камер коллекторов котла с последующим гидравлическим испытанием и обмуровочными работами не противоречит заключению экспертизы промышленной безопасности от 28.04.08 № 49-08, Правилам устройства и эксплуатации котлов, не свидетельствует об отсутствии в названной документации требований к качеству, техническим характеристикам, безопасности, результатам работ и не нарушает часть 2 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Указание в документации об аукционе срока проведения работ по ремонту котла без учета затрат труда рабочих, регламентированных данными ФЕРм, также не противоречит части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов, поскольку указанная норма, как и Закон о размещении заказов в целом, порядок определения  срока проведения работ не регламентирует. При этом требования, содержащиеся в документации об аукционе, определяются потребностями заказчика.

В силу части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов в редакции, действующей на момент вынесения оспариваемых решения и предписания, расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другими законами или договором