Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 07.09.2009 по делу n А31-726/2008. Изменить решение

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г.Киров, ул.Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

г.Киров

08 сентября 2009 года                                                                 Дело № А31-726/2008

Резолютивная часть постановления объявлена        03 сентября 2009 года

Полный текст постановления изготовлен                   08 сентября 2009 года

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.,

судей Губиной Л.В., Великоредчанина О.Б.,

при ведении протокола судебного заседания Поляковой С.Г.,

при участии в судебном заседании представителей сторон:

от ответчика: директор Шведов А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика общества с ограниченной ответственностью «Строительно-промышленная компания «Промстрой»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 23.06.2009г. по делу №А31-726/2008, принятое судом в составе судьи Мофа В.Д.,

по встречному иску закрытого акционерного общества «Высшая Лига - инвестгрупп»

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-промышленная компания «Промстрой»

о взыскании задолженности и процентов,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-промышленная компания «Промстрой» (далее – ООО СПК «Промстрой», заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Костромской области к Закрытому акционерному обществу «Высшая Лига-инвестгрупп» (далее – ЗАО «Высшая Лига-инвестгрупп») с требованием о взыскании задолженности за выполненные и неоплаченные работы в сумме 12.137.121 руб., а также процентов за пользование чужими де­нежными средствами в сумме 661.696 руб.

            ЗАО «Высшая Лига-инвестгрупп» (далее – истец) обратилось со встречным иском к ООО СПК «Промстрой» (далее – ответчик) о взыскании пени в сумме 3.771.996 руб. за период с 16.12.2007г. по 06.08.2008г. за нарушение сроков по окончанию работ и штрафа в размере 1.605.104 руб. 80 коп. (с учетом уточнения встречных исковых требований).

Предметом иска явилось требование о взыскании пени за нарушение срока окончания работ и штрафа за задержку сдачи объекта свыше 30 календарных дней.

Правовым основанием заявленных требований истец указал статьи 330, 708, 405, 15, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) и положения пункта 9.1 договора подряда.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 15.08.2008г. по делу № A31-726/2008-20 в удовлетворении первоначального иска ООО «Строительно-промышленная компания «Промстрой» к ЗАО «Высшая Лига – инвестгрупп» о взыскании долга и процентов отказано; встречный иск ЗАО «Высшая Лига – инвестг­рупп» к ООО «Строительно-промышленная компания «Промстрой» удовлетворен в части: с ООО «Строительно-промышленная компания «Промстрой» в поль­зу ЗАО «Высшая Лига – инвестгрупп» взыскана неус­тойка в сумме 5.377.101 руб. 08 коп., а также 38.385 руб. 51 коп. в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины; в оставшейся части в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 30.10.2008г. решение арбитражного суда от 15.08.2008г. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 13.02.2009г. решение от 15.08.2008г. и постановление от 30.10.2008г. отменены в части взыскания с ООО «СПК «Промстрой» в пользу ЗАО «Высшая Лига – инвестгрупп» неустойки в сумме 5.377.101 руб. и дело в данной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Костромской области. Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении необходимо оценить правомерность применения к подрядчику двойной ответственности за нарушение сроков окончания работ одновременно в виде пени и штрафа, исследовать действительную волю сторон на установление ответственности, предусмотренной пунктом 9.1 договора от 10.07.2006г., имевшую место при заключении договора.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 23.06.2009г. иск удовлетворен частично. С ООО «СПК «Промстрой» в пользу ЗАО «Высшая Лига – инвестгрупп» взыскан штраф в сумме 1.605.104,80 руб. и пени в сумме 3.113.903,31 руб., а также 30.571,86 руб. в счет возмещения расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Суд исходил из того, что ответчиком работы выполнены и сданы истцу с нарушением срока. Взыскание пени и штрафа предусмотрено договором.

Не согласившись с принятым решением, ООО «СПК «Промстрой» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что стороны определили стоимость работ протоколом согласования договорной цены. На сумму фактически выполненных работ 106.861.128,33 руб. протокол согласования договорной цены не составлялся. Расчет пени производился судом из стоимости выполненных работ в сумме 94.701.183 руб. Договор заключен на сумму 90.931.702 руб. Сроки выполнения работ на сумму, превышающую установленную (дополнительные работы), договором не определены.

Подрядчик выполнил все виды работ, порученные по договору подряда в январе 2008г. С января 2008г. заказчик приступил к эксплуатации, а подрядчик никаких работ, кроме гарантийных, не выполнял. Подрядчик приложил все усилия к сдаче выполненных работ, но заказчик уклонился от приемки. Наступление ответственности за задержку окончания работ предусмотрено при наличии вины подрядчика. Согласно акту приема-передачи монтажных работ от 05.01.2008г. ответчик передал объект ООО «Алюпласт-Инвест» при участии в приемке истца (инженер ОСК Скворцов В.С.). На построенных площадях арендаторы начали монтировать оборудование. Подрядчик с другими подрядными организациями, продолжившими строительство, отношений не имел и участие в сдаче объекта приемочной комиссии не принимал. Заказчик не поручал подрядчику тех видов работ, которые привели бы к окончанию объекта строительством. Между сторонами не было генподрядных отношений. Выявленные недостатки устранены подрядчиком за свой счет.

По мнению заявителя, штраф судом применен необоснованно, а пени в размере 0,02 % за просрочку выполнения работ не может быть применено, поскольку заказчиком не выполнены условия договора о надлежащем финансировании, своевременном предоставлении площадки под строительство, проектно-сметной документации. В связи с этим заявитель указывает на то, что договором не установлен срок окончания работ.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель указывает, что расчет пени подлежит исчислять из суммы оплаченных работ, срок задержки выполнения работ с 16.12.2007г. по 05.01.2008г., то есть 21 день. Применение судом штрафа в размере 2 % за задержку сдачи объекта свыше 30 календарных дней является двойной ответственностью за задержку выполнения порученных заказчиком работ.

ЗАО «Высшая Лига – инвестгрупп» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 23.06.2009 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с объявлением в судебном заседании перерыва до 03.09.2009 г.

Истец явку представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123, пунктами 3, 5 статьи 156, пунктом 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Исследовав представленные доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что имеются основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлены следующие фактические обстоятельства.

10.07.2006г. ЗАО «Высшая Лига - инвестгрупп» (заказчик) и ООО «СПК «Промстрой» (подрядчик) заключили договор № 18/07-06 на строительство объекта «Торговый комплекс в микрорайоне «Паново» в г. Костроме.

По условиям пунктов 2.1, 2.3 договора подрядчик принял на себя обязанность в установленный договором срок в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией выполнить работы по строительству объекта «Торговый комплекс в микрорайоне «Паново» в г. Костроме», а также в соответствии с условиями договора обеспечить своевременную и окончательную сдачу-приемку результатов выполненных работ. Заказчик обязался принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 договора стоимость работ на момент заключения договора определена в сумме 90.931.702 руб., указанная сумма не является окончательной и может быть изменена, в том числе, в случае изменения объема и содержания работ.

По представленному в материалы дела сводному расчету по объекту, составленному заказчиком, стоимость выполненных и предъявленных к оплате работ составила в сумме 94.701.183,27 руб. (л.д. 24 т. 2). При этом, ряд актов не подписаны заказчиком по причине выявленных отклонений от проекта при устройстве монолитных перекрытий в атриуме центральной части торгового центра. Общая сумма не принятых монтажно-строительных работ, как указано заказчиком,  составляет в размере 22.317.046,29 руб.

Согласно пункту 4.1 договора срок выполнения работ установлен с 10 июля 2006г. по 30 июля 2007г.

В силу пункта 6.2.1 подрядчик вправе в случае несоблюдения заказчиком пунктов 3.6, 5.1 (ежемесячные платежи), 5.4 (аванс), 6.3.2 (передача строительной площадки), 6.3.4 (передача проектно-сметной документации) договора перенести начало и окончание работ по договору на период просрочки исполнения соответствующих обязательств.

Согласно пункту 6.3.7.1 договора если заказчик не выполнит в сроки все свои обязательства, предусмотренные оговором, что приведет к задержке выполнения работ по строительству объекта, то подрядчик имеет право на продление срока окончания работ на соответствующий период и освобождается на этот период от уплаты штрафа за просрочку сдачи результата выполненных работ.

Пунктом 5.5 определено, что окончательный расчет по договору производится в течение 30 дней после подписания акта приема-передачи результата выполненных работ, подтверждающего полное выполнение работ, предусмотренных договором.

Согласно пунктам 5.2, 8.1 договора подрядчик в срок до 30 числа каждого месяца обязан предоставить заказчику акт выполненных работ формы КС-2, который должен быть рассмотрен заказчиком в течение трех рабочих дней. После подписания заказчиком акта выполненных работ (форма КС-2) подрядчик оформляет справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и выставляет счета-фактуры на суммы выполненных и принятых работ.

В пункте 8.6 договора установлено, что передача законченного строительством объекта в гарантийную эксплуатацию осуществляется подрядчиком в течение пяти рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта.

Согласно пунктам 1.15 и 1.16 договора окончательная приемка объекта заказчиком осуществляется после истечения гарантийного срока эксплуатации объекта, оформляется актом об окончательной приемке объекта и освобождает подрядчика от всех обязательств, предусмотренных договором.

В пунктам 6.1.8, 7.4, 7.4.1 договора предусмотрено, что подрядчик обязан за свой счет своевременно устранять все дефекты и (или) недостатки, выявляемые при приемке работ и в гарантийный период, кроме дефектов, возникших по вине заказчика и (или) третьих лиц, либо вследствие нарушения правил эксплуатации. Если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные подрядчиком работы, то подрядчик обязан своими силами и за свой счет в согласованные сторонами сроки переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. В случае если подрядчик не устранит некачественно выполненные работы в согласованный сторонами срок, то заказчику предоставляется право самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить недостатки. Все расходы, связанные с переделкой некачественно выполненных подрядчиком работ, несет подрядчик.

Передаче законченного строительством объекта должна предшествовать передача подрядчиком заказчику исполнительной документации, содержание которой стороны определили в пункте 1.11 договора.

Согласно абзаца 1 пункта 9.1 подрядчик за нарушение срока окончания работ уплачивает заказчику пени в размере 0,02 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств. При задержке сдачи объекта свыше 30 календарных дней подрядчик уплачивает помимо пеней неустойку в размере 2 % от стоимости работ по настоящему договору.

За задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки подрядчика – односторонним актом подрядчик уплачивает заказчику – неустойку в размере 1.000 руб. за каждый день просрочки (абзац 2 пункта 9.1 договора).

Пунктом 9.2 договора предусмотрено право подрядчика на взыскание с заказчика неустойки за задержку сроков финансирования работ, предусмотренных графиком финансирования. За задержку сроков окончательной оплаты результата выполненных работ заказчику уплачивает пени в размере 0,02 % от размера задолженности за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательство. При задержке свыше 30 календарных дней заказчик уплачивает помимо пеней неустойку в размере 2 % от стоимости неоплаченных работ по договору.

К договору сторонами подписан график производства и финансирования работ, согласно которому работы по строительству объекта должны быть завершены к 20 июля 2007г., окончательный расчет по договору – произведен к 30 августа 2007г.

09.08.2007г. дополнительным соглашением №1 к договору сторонами продлен срок окончания работ до 15.12.2007г.

В материалы дела представлены составленные и подписанные подрядчиком акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 на 94.701.183,27 руб. (80.255.240,05 руб. без НДС).

Последний акт  выполненных работ № 19 датирован ответчиком 31.01.2008г. (л.д. 90 т. 1).

28.03.2008 истцом направлено ответчику письмо о рассмотрении актов выполненных работ и выявлении замечаний, не позволяющих принять объект (отсутствие поперечной арматуры, что является грубым отступлением от проекта).

Также в материалы