Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009 по делу n А17-3381/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров ул. Хлыновская 3, http://2aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

20 марта 2009г.                                                                 Дело № А17-3381/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2009г.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                            Поляковой С.Г.

судей                                                                          Губиной Л.В., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания   Поляковой С.Г.

при участии в судебном заседании:

от ответчика: – по доверенности Попов А.В., Суворов А.Р., Полякова И.Б.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца Закрытого акционерного общества «Кинешемский ДСК-СМУ»

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.01.2009г. по делу № А17-3381/2008, принятое судом в составе судьи Борисовой В.Н.,

по заявлению Закрытого акционерного общества «Кинешемский ДСК-СМУ»

к Федеральному государственному учреждению санаторий «Решма»

о взыскании задолженности по оплате работ в сумме налога на добавленную стоимость,

установил:

Закрытое акционерное общество «Кинешемский ДСК-СМУ» (далее – ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ», ДСК-СМУ, истец, заявитель) обратилось с иском в Арбитражный суд Ивановской области к Федеральному государственному учреждению санаторий «Решма» (далее – ФГУ санаторий «Решма», санаторий, ответчик) с требованием о взыскании задолженности по оплате работ, выполненных в рамках контракта строительного подряда от 26.04.2005г. № 281, в размере налога на добавленную стоимость в сумме 11.775.402 руб.

Исковые требования ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ» основаны на статьях 168, 169 Налогового кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что ответчик оплатил стоимость контракта в сумме 65.418.904 руб. в соответствии с актами о приемке выполненных работ без учета налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) в сумме 11.775.402 руб.

Ответчик в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции исковые требования не признал; указал, что при заключении контракта заказчик заявил о себе как об организации, находящейся на упрощенной системе налогообложения, то есть не являющейся плательщиком НДС в силу частей 2, 3, 5 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации; однако, ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ» фактически утратило право на применение упрощенной системы налогообложения уже с 1 квартала 2005г.; акт сверки взаимных расчетов свидетельствует об отсутствии задолженности со стороны заказчика перед подрядчиком; полагает, что истец является недобросовестным налогоплательщиком.

ФГУ санаторий «Решма» дополнительно сообщил, что в строительном подряде помимо подрядчика участвовали также привлекаемые субподрядчики; кроме6 того, считает, что при определении стоимости услуг по контракту стороны включили в цену соответствующую сумму НДС, так как утвержденная приказом Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию от 28.04.2005г. № 340 проектно-сметная документация по 2-й очереди комплекса зданий детского отделения санатория «Решма» включала в себя НДС; указало, что истец находится в стадии банкротства и НДС, предъявленный к уплате налоговым органом им до настоящего времени не погашен.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 16.01.2009г. по делу № А17-3381/2008 в удовлетворении исковых требований ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ» отказано по мотиву непредставления истцом надлежащих доказательств правомерности и обоснованности заявленной суммы платежа по НДС.

При вынесении решения суд первой инстанции исходил из того, что истцом не доказано отсутствие НДС в выставляемых ДСК-СМУ счетах-фактурах; суммы входного НДС со стоимости использованных в строительстве материалов и перевыставленных работ субподрядчиков включались в стоимость предъявляемого к оплате объекта строительства (СМР); истец не уведомил ответчика об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения; сумма НДС, заявленная истцом к взысканию в размере 11.775.402 руб., превышает сумму НДС, выявленную к оплате по результатам выездной налоговой проверки ЗАО «Кинешесмкий ДСК-СМУ» – 7.758.753 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.01.2009г. по делу № А17-3381/2008 и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Заявитель с вынесенным решением суда первой инстанции не согласен, считает его незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела и неправильным толкованием норм Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что контрактом строительного подряда от 26.04.2005г. № 281 предусмотрена установленная сметой твердая цена работ без учета НДС; НДС в силу статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливается сверх согласованной сторонами стоимости работ.

ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ» считает, что правомерность и обоснованность заявленной истцом суммы определяется требованиями статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и подтверждается пунктом 15 Информационного письма от 24.01.2000г. № 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Заявитель также сообщает, что согласно смете к проекту, составленной ОАО «Институтом Гипроагротехпром», стоимость строительно-монтажных работ в ценах 2001г. была определена в сумме 19.580.310 руб. с учетом НДС; в соответствии с пунктом 2.1 контракта от 26.04.2005г. № 281 твердая цена определена в сумме 17.228.550 руб. без НДС; полагает, что из сопоставления указанных сумм видно, что НДС при установлении цены контракта не учитывался.

Кроме того, ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ» возражает относительно выводов суда первой инстанции о неправомерности выставления ФГУ санаторий «Решма» счета-фактуры от 13.05.2008г. № 92/5 – НДС на всю сумму контракта и о злоупотреблении истцом своими правами.

Ответчик, ФГУ санаторий «Решма», в отзыве на апелляционную жалобу отклоняет доводы заявителя жалобы, просит решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.01.2009г. по делу № А17-3381/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Истец явку представителя в судебное заседание не обеспечил; о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствие с пунктом 1 статьи 266, пунктом 1 статьи 123, пунктами 1, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена в отсутствие не явившегося представителя истца.

Законность вынесенного решения Арбитражного суда Ивановской области от 16.01.2009г. по настоящему делу проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с объявлением в судебном заседании перерыва до 19.03.2009 г.

После перерыва представители сторон в судебное заседание не явились. От истца имеется ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Исследовав представленные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что основания для отмены или изменения вынесенного судом первой инстанции решения отсутствуют в силу следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с протоколом заседания конкурсной комиссии по проведению конкурсных торгов от 22.04.2005г. по выбору подрядчика для строительства второй очереди комплекса зданий детского санатория «Решма» (л.д. 158-161 т. 2) ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ» было признано победителем проведенного конкурса.

Как участник конкурса, предложивший наиболее экономичные условия строительства объекта недвижимости, Закрытым акционерным обществом «Кинешемский ДСК-СМУ» был заключен контракт строительного подряда от 26.04.2005г. № 281 с ФГУ санаторий «Решма» Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию – на выполнение работ по строительству 2-й очереди комплекса зданий детского отделения санатория «Решма (л.д. 15-24 т.1).

По условиям пункта 1.1 контракта строительного подряда от 26.04.2005г. № 281 – ФГУ санаторий «Решма» (заказчик) поручает, а ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ» (подрядчик) обязуется выполнить работы по строительству второй очереди комплекса зданий детского санатория «Решма» в соответствии с проектом, разработанным ОАО «Институт Гипроагротехпром» г. Иваново, в срок, установленный настоящим контрактом.

Согласно пункту 1.3 контракта подрядчик обязуется выполнить  все работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций.

Пунктами 2.1 и 2.2 контракта предусмотрена стоимость работ на момент его подписания: в ценах 2001г. в сумме 17.228.550 руб. и в ценах 4кв. 2004г. – 58.244.570 руб. (впоследствии дополнительным соглашением стоимость увеличена до 65.418.904 руб. – л.д. 157 т. 2).

При определении цены контракта строительства объекта стороны руководствовались сметой на строительство (л.д. 26-52 т. 3). Согласно проектно-сметной документации на 2-ю очередь комплекса зданий детского отделения санатория «Решма», составленной ОАО «Институтом Гипроагротехлром», подтвержденной экспертизой Управления Главгосэкспертизы России по Костромской области (заключение УГГЭ КО № 33-2005 – л.д. 53-71 т. 3) сметная стоимость в ценах 2001г. с учетом НДС указывалась в сумме 23.698.500 руб. (в ценах 4кв. 2004г. с учетом НДС – в сумме 61.619.970 руб.).

В соответствии с пунктами 2.4 и 2.5 заказчик в течении пяти дней с момента подписания контракта выплачивает аванс в размере 30 % от объема работ на текущий год в сумме 5.616.900 руб. и оплачивает все работы, выполненные подрядчиком в соответствии с технической документацией и сметой, а также дополнительные работы и затраты, которые выполнены по согласованию с заказчиком.

Согласно пунктам 2.6, 2.7 контракта работа считается выполненной подрядчиком и принятой заказчиком к оплате после подписания сторонами акта приемки работ (форма КС-2) и справки выполненных работ (форма КС-3); заказчик обязуется оплатить выполненную подрядчиком и принятую к оплате работу в пятидневный срок со дня подписания акта.

В разделе 3 контракта сторонами согласованы сроки выполнения работ: начало работ – 25.05.2005г., окончание – 25.12.2006г.

Пунктами 5.1.1, 5.1.8 контракта определено, что подрядчик принимает на себя обязательства выполнить все работы по строительству в объеме и сроки, предусмотренные настоящим контрактом и приложениями к нему, сдать объект и отдельные этапы заказчику в установленный срок, а также нести ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиками.

В пункте 9.1 контракта подрядчик принял на себя обязательство по экономии средств на строительно-монтажные работы, установленные сметой, в размере 9 % от общей стоимости работ.

Во исполнение условий договора истец собственными силами и силами привлеченных субподрядчиков выполнил работы, предусмотренные контрактом в полном объеме, что подтверждается актами приемки работ формы КС-2, справками выполненных работ формы КС-3 (л.д. 158-161 т. 2), актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 26.12.2006г. № 26 формы КС-14 (л.д. 25-26 т. 1).

Ответчик выполненные работы оплатил в соответствии с условиями контракта строительного подряда от 26.04.2005г. № 281 на основании выставленных истцом счетов-фактур – на общую сумму 65.418.904 руб. (л.д. 52-55, 91-102 т. 1).

Об отсутствии задолженности между сторонами также свидетельствует акт взаимной сверки расчетов сторон от 31.10.2007г. (л.д. 162 т. 2).

Из материалов дела также усматривается, что подрядчик (ДСК-СМУ) в период исполнения контракта с января 2003г. находился на упрощенной системе налогообложения в соответствии с уведомлением МИФНС России № 5 по Ивановской области от 20.12.2002г. № 32 (л.д.147 т. 1).

В 2007г. в ходе выездной налоговой проверки (акт проверки МИФНС от 07.08.2007г. № 62, решение МИФНС № 65 от 07.09.2007г. – л.д. 101-126 т.д. 2), проведенной Межрайонной инспекцией по деятельности ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ» за период 2005-2006г.г., было установлено превышение 15 миллионного лимита выручки в период 4 квартала 2005г. в связи с получением от Санатория «Решма» денежных средств по контракту от 30.06.2005г.

В ходе проверки также было выявлено, что ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ», заключив договор строительного подряда с ФГУ санаторий «Решма» на выполнение работ по строительству 2-й очереди комплекса зданий детского отделения санатория «Решма» и получив в июле 2005г. авансовый платеж в сумме 5.616.900 руб., неправильно определило налоговую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 9 месяцев 2005г.; поскольку по итогам 4 квартала 2005г. сумма полученного дохода превысила 15 млн. руб., то ДСК-СМУ было признано с указанного налогового периода утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения и последнему по итогам проверки был произведен расчет сумм налогов по общей системе налогообложения; в частности, за проверяемый период (2005-2006г.г.) ДКС-СМУ был исчислен НДС в сумме 7.758.753 руб.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 21.08.2008г. по делу № А17-268/2008 с учетом достигнутого между сторонами соглашения по фактическим обстоятельствам исчисленная сумма налога признана обоснованной в размере 7.682.848 руб.

В результате принудительного перевода предприятия на общую систему налогообложения ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ» составило для налоговой инспекции необходимые книги покупок (л.д. 60-81 т. 2), книги продаж (л.д. 36-51 т. 1) и новые экземпляры счетов-фактур с выделенными суммами НДС (л.д. 70-90 т. 1). Однако, указанные документы в адрес ФГУ санаторий «Решма» не направлялись.

В марте 2008г. общим собранием акционеров было принято решение о добровольной ликвидации ЗАО «Кинешемский ДСК-СМУ», ликвидатором определен Чернышев А.Б. (л.д. 14 т. 1).

13.05.2007г. ликвидатором ДСК-СМУ в адрес заказчика были