Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.07.2015 по делу n А31-11074/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании в документации о закупке объекта закупки.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

По смыслу статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Признавая жалобу ООО «МедиаЛан» обоснованной, а заказчика - нарушившим требования пункта 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, антимонопольный орган исходил из того, что в техническом задании, проекте муниципального контракта и проекте акта сдачи-приемки услуг, которые являются неотъемлемой частью документации об открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на организацию комплекса услуг по подключению девяти видеокамер к каналам связи и предоставление телекоммуникационных услуг, установлены завышенные  требования к объекту закупки, содержащие условие об организации канала передачи данных по волоконно-оптическому кабелю, проложенному в кабельной канализации.

При этом антимонопольный орган установил, что заказчиком не представлено доказательств обоснованности таких требований, тем более, применительно только к части сети от точки агрегации до центральной и дублирующей точек.

Суд апелляционной инстанции считает решение антимонопольного органа правомерным, основанным на собранных по делу доказательствах в силу следующего.

Из аукционной документации на право заключения муниципального контракта, а также проекта муниципального контракта следует, что в предмет контракта входит оказание услуг по подключению 9-ти видеокамер к каналам связи, а также предоставление телекоммуникационных услуг, то есть предоставление доступа к сети передачи данных.

В силу прямого указания закона заказчик в описании объекта закупки указывает функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных или муниципальных функций.

Вместе с  тем такое описание должно быть обусловлено потребностями заказчика и являться обоснованным.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников аукциона или ограничение доступа к участию в аукционе.

Соблюдение заказчиками конкурентных основ описания объекта закупки приводит к увеличению количества участников закупок и экономии бюджетных средств.

Обосновывая необходимость включения в аукционную документацию условия об организации канала передачи данных от точки агрегации до центральной и дублирующих точек по оптико-волоконному кабелю, проложенному в кабельной канализации, Учреждение указало, что данное требование является существенным для заказчика и вызвано объективными потребностями, обусловленными необходимостью получения услуги по передаче данных по надежной и защищенной от влияния природно-климатических факторов и несанкционированного доступа сети связи.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 2 Приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 №1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации» в целях защиты от несанкционированного доступа к сетям связи и передаваемой посредством их информации операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, и передаваемой по сетям связи информации, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами связи порядка доступа.

Антимонопольный орган обоснованно указал, что нормативные акты в области связи не содержат положений о том, что размещение волоконно-оптического кабеля в кабельной канализации является наиболее эффективным способом или единственно возможным способом защиты линии связи от внешних воздействий и несанкционированного доступа, в связи с чем заявителем не доказано, что иные организационные и технические меры, направленные на защиту линии связи не удовлетворили бы требования Учреждения.

Иное обоснование необходимости включения рассмотренного требования в аукционную документацию заказчиком не представлено.

Апелляционный суд отмечает, что устанавливаемые заказчиком требования не могут быть произвольными, должны быть обусловлены наличием у заказчика соответствующей, доказанной потребности.

Однако в материалы дела не представлено каких-либо доказательств, что размещение кабеля в кабельной канализации способствует повышению качества, бесперебойной работе, предотвращению повреждений, защищенности передаваемой информации. При том, что такое требование о размещении кабеля в кабельной канализации касается только одного участка сети от точки агрегации до центральной и дублирующей точек.

Доводы заявителя, что размещение заказа по организации услуг по подключению 9 камер к каналам связи и предоставлению телекоммуникационных услуг проводилось в рамках мероприятий по созданию единого аппаратно-программного комплекса «Безопасный город» не нашли отражения в проекте контракта и техническом задании. Более того, заявитель не указал, какая именно позиция аппаратно-программного комплекса «Безопасный город» повлекла необходимость включения рассматриваемого требования в документацию об аукционе.

Ссылка заявителя на применение статьи 16 Закона «О связи» является несостоятельной, поскольку данной нормой регламентируется правовой режим сети связи специального назначения. В силу пункта 1 статьи 16 названного выше закона сети связи специального назначения предназначены для нужд органов государственной власти, нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка; эти сети не могут использоваться для возмездного оказания услуг связи, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации, кроме того, такая связь осуществляется в порядке, определенном законодательством Российской Федерации и ее обеспечение является расходным обязательством Российской Федерации.

Таким образом, в рассматриваемом случае заказчиком не представлено обоснования требований по защите от внешнего воздействия и несанкционированного доступа путем прокладки кабеля в канализации, что свидетельствует об установлении завышенных требований к объекту закупки и влечет ограничение количества участников аукциона, ограничение доступа к участию в аукционе.

Стороны не оспаривают, что не каждый оператор связи имеет кабельную канализацию, для организации связи, не имеющей такого сооружения, размещение линии связи в кабельной канализации, принадлежащей другому лицу или  создание собственного сооружения подобного рода повлечет дополнительные затраты, которые, как обоснованно указал суд первой инстанции, находятся за рамками предмета контракта.

Ссылка заявителя на письмо собственника линейно-кабельного сооружения ОАО «Костромская городская телефонная связь» от 10.12.2014 № 378 не опровергает выводов суда первой инстанции  и антимонопольного органа. То обстоятельство, что ООО «МедиаЛан» не обращалось к ОАО «Костромская городская телефонная сеть» с целью аренды средств и сооружений связи в рамках аппаратно-программного комплекса «Безопасный город» не свидетельствует о законности рассмотренного требования аукционной  документации.

Ссылка заявителя на приказ Управления по защите населения от чрезвычайных ситуаций на территории Костромской области от 17.12.2013 № 52 Об утверждении ведомственной целевой программы «Развитие системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру «112» и аппаратно-программного комплекса «Безопасный город» на территории Костромской области на 2014 год и Распоряжение Правительства Российской Федерации от 03.12.2014 № 2446-р Об утверждении Концепции построения и развития аппаратно-программного комплекса «Безопасный город» в данном деле несостоятельна, так как указанные акты содержат обоснование необходимости развития аппаратно-программного комплекса «Безопасный город» и не могут обосновывать необходимость включения в аукционную документацию условия о размещении волоконно-оптического кабеля в кабельной канализации на участке сети от точки агрегации до центральной и дублирующей точек.

Ссылка заявителя на пункт 5 статьи 6 Закона «О связи» обоснованно отклонена судом первой инстанции. При этом указание Учреждения на то, что в соответствии с условиями контракта предполагалось использовать также воздушную прокладку оптико-волоконного кабеля на опорах уличного освещения, с учетом предмета спора и содержания оспариваемого решения УФАС отклоняется судом.

Доводы апелляционной жалобы, что при оценке возможности предоставления услуги по предоставлению доступа к сети передачи данных не оценивается наличие или отсутствие у оператора связи на праве собственности кабельной канализации, а также опор, на которых размещается кабель, судом отклоняются, поскольку в данном деле антимонопольным органом установлено и доказано, а Учреждением не опровергнуто отсутствие обоснования включения спорного требования в документацию об аукционе, что влечет ограничение количества участников аукциона.

При таких обстоятельствах выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, следует признать правомерными.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку решение УФАС от 20.10.2014 № 12-10-156/156 и вынесенное на его основании предписание от 20.10.2014 соответствуют законодательству Российской Федерации, не нарушают права и законные интересы Учреждения, незаконно не возлагают на него какие-либо обязанности, то оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось. Предписание антимонопольного органа исполнено 24.10.2014 (л.д. 149 т.1).

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Костромской области от 05.05.2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Учреждения - без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы судом рассмотрены и отклоняются, как не опровергающие выводы суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При подаче апелляционной жалобы Учреждением было заявлено ходатайство о зачете госпошлины в размере 2 000 рублей, уплаченной по платежному поручению № 581 от 24.10.2014 в счет суммы государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, указанное ходатайство удовлетворено судом. 

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного