Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.06.2015 по делу n А28-11794/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

18 июня 2015 года

Дело № А28-11794/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2015 года.      

Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Поляковой С.Г., Савельева А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания   Бочаровой М.М.

при участии в судебном заседании:

представителя истца – Кузнецовой Е.Н.,  действующей на основании доверенности от 08.06.2015

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида «Дюймовочка» г. Зуевка Кировской области

на решение Арбитражного суда Кировской области от 27.02.2015 по делу № А28-11794/2014, принятое судом в составе судьи Горева Л.Н.,

по иску муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения детский сад общеразвивающего вида «Дюймовочка» г. Зуевка Кировской области (ОГРН: 1024300665190; ИНН: 4309004304)

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная корпорация» (ОГРН: 1124345017752; ИНН: 4345335580)

о взыскании 128 101 рубля 64 копеек,

установил:

муниципальное казенное дошкольное образовательное учреждение детский сад общеразвивающего вида «Дюймовочка» г. Зуевка Кировской области (далее - МКДОУ «Дюймовочка», истец) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная корпорация» (далее - ООО «Строительная корпорация», ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 118 338 рублей 70 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 9762 рубля 94  копейки, а также расходов по получению выписки из ЕГРЮЛ в сумме 200 рублей 00 копеек.

В обоснование заявленного иска истец указал, что в нарушение условий муниципального контракта от 27.11.2013 № 0340300038813000005-0126941 от 27.11.2013 ответчик не исполнил обязательства по выполнению работ по замене обрешетки.

Специалистами отдела архитектуры и градостроительства администрации Зуевского района Кировской области, специалистом, осуществляющим строительный контроль, было установлено, что ответчиком при выполнении работ по муниципальному контракту было заменено обрешетки на 10 кв.м. и использовано 0,05 куб.м. пиломатериала вместо 510,8 кв.м., установленных техническим заданием аукционной документации, локально-сметным расчетом.

При определении размера взыскиваемой суммы истец исходит из того, что в соответствии с заключенным контрактом ответчику перечислены денежные средства в сумме 378 236 рублей 30 копеек, при этом, фактически выполнены работы на сумму 259 897 рублей 60 копеек, в связи с чем, ответчик неправомерно удерживает денежные средства в сумме 118 338 рублей 70 копеек.

В ходе рассмотрения дела истец уточнял исковые требования, ссылаясь на положения статей 702, 721, 723, 740, 755 Гражданского кодекса РФ, просил взыскать с ответчика неправомерно удерживаемую сумму в размере 118 338 рублей 70 копеек, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7403 рубля 56 копеек, а также расходы за получение выписки из ЕГРЮЛ в размере 200 рублей 00 копеек.

Ответчик возражал против удовлетворения иска, указывая на отсутствие на стороне подрядчика неосновательного обогащения, т.к. замена некоторых работ по муниципальному контракту на иные работы была согласована с заказчиком; фактически выполнены работы на сумму, превышающую цену контракта; выполненные дополнительно работы были необходимыми для ввода объекта ремонта в эксплуатацию. Кроме того, ответчик указывал на то, что фактическая площадь кровли превышает площадь, указанную в смете на 57,7 кв.м.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 27.02.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что поскольку недостатки, указанные в иске могли быть установлены при обычном способе приемки работ и, принимая работу, заказчик согласился принять работу с указанными недостатками, истец не вправе ссылаться на них в обоснование заявленных требований. Суд первой инстанции  исходил из того, что о необходимости замены работ ответчик известил истца, направив уведомление от 05.12.2013 исх. № 69/2. Кроме того, согласие истца на замену работ и приемку работ с недостатками, указанными в исковом заявлении также следует из факта возврата ответчику денежного залога в сумме 108 845 рублей 05 копеек, что в соответствии с пунктом 11 договора залога от 22.11.2013 № 22 означает надлежащее исполнение ответчиком обязательств по муниципальному контракту.

Муниципальное казенное дошкольное образовательное учреждение детский сад общеразвивающего вида "Дюймовочка" г.Зуевка с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы,   суд первой инстанции недостаточно изучил обстоятельства, имеющие значение для дела; суд не учел доводы ответчика о том, что ответчик факт не исполнения  муниципального контракта в полном объеме в соответствии с техническим заданием, локальным сметным расчетом не отрицает, а также подтверждает завышение объемов выполненных работ и что подрядчиком фактически изменены конкурсные условия  в части объемов  и технологии работ по контракту.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 20.05.2015судебное заседание откладывалось на 09.06.2015 в 14 часов 20 минут, в котором объявлялся перерыв до 15.06.2015 до 13 часов 10 минут.

Определением суд, в том числе, предлагал сторонами представить расчеты стоимости предусмотренных контрактом работ с учетом фактической площади кровли.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил; явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения  Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по итогам размещения муниципального заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме между МКДОУ «Дюймовочка» (заказчик) и ООО «Строительная корпорация» (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 27.11.2013 №0340300038813000005-0126941-01, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по объекту «Реконструкция здания школы под дошкольные группы (крыша) по адресу: Кировская обл., г. Зуевка, ул. Водопроводная, д. 27», а заказчик обязался принять и оплатить обусловленную контрактом цену.

Из технического задания (т.1 л.д.64), утвержденного в составе аукционной документации и приложенного к контракту, следует, что предмет контракта составляли работы по ремонту кровли, включая разборку покрытия и деревянных элементов конструкции кровли, устройство обрешетки, монтаж кровельного покрытия, ограждение перилами, устройство подшива кровли, ремонт деревянных элементов конструкции (смена стропильных ног из досок), устройство молниезащиты.

Согласно пункту 2.1. контракта, срок выполнения работ с момента заключения контракта и до 10.12.2013.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта и локальным сметным расчетом стоимость работ составляет 378 236 рублей 30 копеек и является твердой на весь период действия контракта.

В обеспечение исполнения муниципального контракта между сторонами был заключен договор залога денежных средств от 22.11.2013 № 29, по условиям которого, ответчик перечислил истцу денежные средства в сумме 108 845 рублей 05 копеек.

Согласно акту о приемке выполненных работ КС-2 от 27.12.2013 № 1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 от 27.12.2013 № 1, ответчик выполнил предусмотренные контрактом работы на сумму 378 236 рублей 30 копеек при отсутствии замечаний по объему и качеству работ со стороны заказчика.

Платежным поручением от 27.12.2013 № 4213766 истец оплатил стоимость выполненных работ в сумме 378 236 рублей 30 копеек, а платежным поручением от 27.12.2013 № 16406 ответчику были возвращены денежные средства в сумме 108 845 рублей 05 копеек, перечисленные в качестве залога на обеспечение контракта.

15.01.2014 года комиссией в составе зав. отделом градостроительства и архитектуры администрации Зуевского района Краева Н.В., ведущего специалиста управления образования Зуевского района Ворончихиной И.А., представителя ООО «Строительная корпорация» Пенкина А.А. был произведен замер выполненных работ по замене обрешетки кровли здания бывшей гимназии, расположенной по адресу: г. Зуевка, ул. Водопроводная, д. 27, в результате которого установлено, что замена обрешетки произведена на 10 кв.м. кровли, использовано 0,05 куб. м. пиломатериала (доска 25 мм.).

По данному факту истец направил в адрес ответчика претензионное письмо от 15.01.2014 с требованием выполнить работы в соответствии с техническим заданием, локальным сметным расчетом в течение 10 календарных дней с момента получения претензионного письма.

В претензии от 03.07.2014 истец повторно указал ответчику на наличие недостатков выполненных работ и потребовал вернуть сумму неосновательного обогащения в размере 118 338 рублей 70 копеек.

В связи с неисполнением требований, изложенных в претензии от 03.07.2014, истец обратился в арбитражный суд с заявленным иском.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы,  заслушав представителя истца,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене судебного решения и необходимости частичного удовлетворения иска по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Порядок приемки выполненных работ предусмотрен статьей 720 Гражданского кодекса РФ, согласно которой заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Суд первой инстанции счел указанную норму статьи 720 Кодекса применимой к рассматриваемому спору, установил факт приемки заказчиком спорных работ без каких-либо замечаний, в связи с чем пришел к выводу об отсутствии у истца права ссылаться на выявленные в результате проведенной в январе 2014 года проверки недостатки. Кроме того, суд принял во внимание, что заказчик был уведомлен о необходимости замены некоторых видов работ на другие; что фактически выполненные работы по стоимости превысили стоимость работ по смете.

Однако апелляционный суд считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание следующие обстоятельства.

В данном случае отношения истца и ответчика регулируются не только нормами Гражданского кодекса, но и положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), не предусматривающего возможности внесения изменений в условия заключенного контракта (часть 5 статьи 9 Закона) и не предоставляющего права исполнителю в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора (часть 8 статьи 9 Закона).

Более того, действовавшее на момент исполнения сторонами контракта законодательство исходило из того, что выполнение работ без государственного (муниципального) контракта в случаях, когда заключение такого контракта в силу Закона о размещении заказов является обязательным, само по себе не создает на стороне государственного (муниципального) заказчика обязанности по оплате за такие работы (пункт 4 статьи 1109 Гражданского кодекса с учетом постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13).

С учетом указанного выше законодательного регулирования уведомление от 05.12.2013, в котором ответчик сообщает об исключении работ по разборке деревянных элементов конструкций крыш (обрешетки) и добавлении дополнительных объемов по разборке и устройству покрытий кровли с указанием на изменение сметы работ (т.1 л.д.101), не могло повлечь изменение условий контракта даже при наличии согласования с заказчиком.

Письмо ответчика от 10.12.2013 №73 о замене работ, предусмотренных контрактом на сумму 118 338 рублей 70 коп., на иные (в том числе, не предусмотренные контрактом) работы стоимостью 166 869 рублей также не является доказательством законного изменения условий муниципального контракта (т.1 л.д.84). Не являются такими доказательствами исследованные судом материалы проверки КУСП №171 от 20.01.2014 (т.1 л.д.98 – 100).

Таким образом, в нарушение части 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в редакции от 20.07.2012) обществом были изменены конкурсные условия в части объемов и технологии работ по контракту.

Из материалов дела следует, что составленные сторонами акт №1 от 27.12.2013 и справка №1 от 27.12.2013 на сумму 378 236 рублей 30 коп. являются недостоверными, т.к. отражают выполнение работ по разборке деревянных элементов конструкций кровли, устройству обрешетки на сумму 118 338 рублей 70 коп., которые фактически не были выполнены подрядчиком, что последний не оспаривал при рассмотрении дела в судах обеих  инстанций (часть 3.1 статьи