Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.06.2015 по делу n А31-3263/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

спора.

При рассмотрении делу в апелляционном суде истцом  администрацией Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтского района Костромской области повторно заявлено ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы. В обоснование заявленного ходатайства истцом приведены следующие доводы: проведенный расчет среднесуточного потребления воды в населенном пункте основан на недостоверных сведениях; вывод об образовании ледяной рубашки не соответствует действительности и не основан на нормативно-правовых актах и статистических сведениях населенного пункта; не дана оценка техническим характеристикам спорного объекта; экспертом рассмотрены только возможные нарушения эксплуатации водонапорной башни и не исследованы возможные причины качества изготовления конструкций; не исследованы конструкции башни на предмет качества изготовления и прочностных характеристик материалов в соответствии с требованиями ГОСТа.

Представитель ответчика не поддержал заявленное истцом ходатайство о проведении повторной экспертизы, полагая, что доводы, по которым истец не согласен с экспертизой, не являются основаниями для назначения повторной экспертизы.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.02.2015 по рассматриваемому делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза.

Назначая экспертизу, суд апелляционной инстанции руководствовался разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в Постановлении Пленума от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее - Постановление № 36).

Согласно абзацу 2 пункта 26 Постановления № 36 суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В силу абзаца 3 пункта 26 Постановления № 36 к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При назначении по делу повторной экспертизы в стадии апелляционного рассмотрения суд второй инстанции принял во внимание доводы истца о наличии оснований сомневаться в обоснованности экспертного заключения. Одновременно суд учел, что со стороны ответчика доводы Администрации, касающиеся недостатков заключения, не были опровергнуты.

Производство повторной экспертизы было поручено Региональному отделению «Индекс-Кострома» общества с ограниченной ответственностью «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс».

Согласно экспертному заключению от 12.05.2015 № 6-Ко-15 по исследованию объекта – металлической водонапорной башни «Рожновского», в результате освидетельствования фактического состояния сооружения, характера полученных повреждений и качества выполненных работ по возведению водонапорной башни, выявлены следующие дефекты. Из представленных материалов дела следует, что инженерно-геологические и инженерно-гидрологические изыскания не производились. Башню подлежало возводить с утеплением или с применением местного обогрева опоры, как предусмотрено разделом «Общая часть» проекта.

Исполнитель обязан был разработать конструктивные и инженерные мероприятия по обеспечению двух водообменов в сутки, а не ставить это в зависимость от количества водопотребителей и интенсивности потребления ими воды. При осмотре на месте выявлено, что вместо четырех растяжек из тросов толщиной 12 мм, были использованы три растяжки с толщиной троса 9,8 мм. Деформации подвергалась нижняя часть ствола в пределах двух нижних обечаек. Две самые нижние обечайки имеют толщину 3,6-3,9 мм (4 миллиметровый прокат), а обечайка выше (точки измерения 1, 4, 7, 9) – 5,6-5,9 мм (6 миллиметровый прокат).

Ствол башни (опора бака) диаметром 1 220 мм для башен емкостью 50 м3 в самом низу на опоре у фундамента (наиболее напряженный  участок сооружения, находящийся в сложном напряженно-деформируемом состоянии и под воздействием наибольших нагрузок) должен иметь обечайку высотой 250 мм и толщиной 8 мм (лист 33, узел V, лист 34). Две обечайки выше него по проекту предусмотрены толщиной 6 мм (листы проекта в приложении 2). При таких характеристиках сооружения толщина стенок ствола при примерно сопоставимых их диаметрах должна быть больше приведенных выше проектных значений.

Фактически толщина обечайки у основания ствола, где вертикальные продольные усилия, изгибающий момент и перерезывающие усилия достигают максимальных значений, оказалась в 2 раза меньше, чем предусмотрено по проекту (для башен меньшей емкости). В то время как верхние обечайки, расположенные над насыпью и где внутренние усилия по мере удаления от основания уменьшаются, выполнены из более толстого металла – 6 мм. Одним из объяснений может быть то, что обечайки были просто перепутаны при сборке (сварке) ствола.

Фактически ребра жесткости к самой нижней обечайке не приваривались, что является грубейшим требованием проекта по обеспечению безопасной эксплуатации башни, что также способствовало потере устойчивости стенкой опоры. Нарушены требования к техническим характеристикам водонапорной башни, изложенным в проекте и в техническом задании к контракту.

К нарушениям технического задания относятся: вместо объема башни 70 м3 изготовлен объем 76 м3, что привело к дополнительному увеличению нагрузок на конструкции башни; вместо диаметра ствола 1 420 мм принят диаметр 1 200 мм; вместо толщины стенки ствола 6 мм в фактическом исполнении 4 мм; вместо растяжек (трос стальной) толщиной 12 мм – 4 шт. установлены 3 растяжки толщиной 9,8 мм.

Также допущен целый ряд нарушений при проектировании и отступления от проектных решений при изготовлении и установке водонапорной башни, а именно: не выполнены инженерные изыскания характеристик грунта основания; не произведена привязка типового проекта с перерасчетом размеров и сечений конструкций исходя из фактических значений характеристик грунта основания, требуемой общей емкости башни, климатических характеристик района строительства и т.д.; не обосновано принятие варианта водонапорной башни без утепления и не приняты проектные решения по безаварийной работе башни без утепления; диаметр ствола башни 1 200 мм (измерен как непосредственно лазерным дальномером, так и вычислен по длине круга, измеренной рулеткой) – принят меньшим, чем диаметр ствола башни емкостью 50 м3 по типовому проекту – 1 220 мм; не смонтирована нижняя обечайка (малая), свариваемая к днищу, толщиной стенки 8 мм по проекту (при перерасчете возможно будет больше) и не сварены к нему 12 ребер жесткости для обеспечения устойчивости опорного участка ствола; две обечайки (по 1,5 м высотой каждая), расположенные в нижней части ствола (в основном в пределах насыпи) выполнены толщиной 4 мм, вместо 6 мм по проекту и техническому заданию.

Как указал эксперт, каждое из приведенных нарушений могло быть причиной повреждения башни. Непосредственной причиной обрушения башни стала потеря устойчивости нижней частью ствола башни из-за исчерпания несущей способности и деформации. Принятые при изготовлении и монтаже конструктивные решения не обеспечили достаточной несущей способности башни при воздействии  эксплуатационных нагрузок.

В результате исследования экспертом выявлены критические и значительные дефекты по ГОСТу 15467-79. При наличии установленных критических дефектов башня не подлежала монтажу или эксплуатации после выполненного монтажа.

Эксперт пришел к следующим выводам: разрушение башни произошло от недостаточной несущей способности ствола башни. Причиной разрушения водонапорной башни «Рожновского» стали некачественно выполненные подрядчиком работы, как при изготовлении башни, так и при монтаже. Ствол и бак водонапорной башни из-за допущенного брака в изготовлении и полученных повреждений не подлежат восстановлению. Необходимо установить новую водонапорную башню. Все работы, предусмотренные в локальной смете и акте выполненных работ, подлежат исполнению заново в полном объеме. Стоимость этих работ по акту выполненных работ составляет 612 000 руб. Данная стоимость работ подлежит корректировке после привязки типового проекта с учетом конкретных условий площадки строительства по результатам изысканий грунта. При этом должны быть уточнены объемы работ по подготовке основания под фундамент, размеры фундамента и необходимость уширения его основания, размеры и сечения (диаметр, толщина стенок и т.д.) самой башни, работы по демонтажу, текущие цена на работы и материалы и т.д. Все эти работы должны быть отражены в новой проектной документации (привязке типового проекта). И на их основе должны быть рассчитаны затраты на возведение новой башни.

Оценив заключение первичной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что причиной разрушения водонапорной башни явилась некорректная эксплуатация объекта истцом.

 Однако заключение первоначальной судебной экспертизы не может быть принято судом апелляционной инстанции как достаточное и достоверное доказательство, которое должно быть положено в основу решения при разрешении настоящего спора. В экспертном заключении от 14.08.2014 № 002-14 отсутствуют исследования наличия (отсутствия) деформации конструкции в соответствии с требованиями ГОСТов, не исследованы возможные причины качества изготовления конструкции. Фактическое освидетельствование конструкций производилось не в соответствии с нормативными документами строительства, инструкцией по эксплуатации объекта или проектными решениями. В заключении отсутствуют ссылки на строительные нормы и правила. Использованы материалы, при которых местность на фотографиях не соответствует фактической, на которой расположена обследуемая водонапорная башня. При проведении экспертизы не исследовано соответствие конструкции климатическим условиям региона. Экспертом не исследованы конструкции башни на предмет качества изготовления и прочности материалов. Заключение эксперта содержит вывод о возможном нарушении эксплуатации водонапорной башни, в отсутствие обоснования данного вывода.

Напротив, в заключении повторной экспертизы сделаны выводы о наличии неустранимых, значительных и критических дефектов при проектировании, изготовлении и установке водонапорной башни. Причиной разрушения водонапорной башни «Рожновского» стали некачественно выполненные подрядчиком работы, как при изготовлении башни, так и при монтаже.

При этом суд второй инстанции учитывает и то, что данное доказательство ответчиком при апелляционном рассмотрении не оспаривалось, выводы повторной экспертизы не опровергались со ссылкой на имеющиеся в деле доказательства и обстоятельства спора.

Таким образом, исследовав совокупность установленных обстоятельств и доказательств по делу, суд второй инстанции установил, что материалами дела подтверждено наличие в выполненных ООО «ТагМаш» работах недостатков, которые влияют на эксплуатационные характеристики объекта. Из-за допущенного брака в изготовлении и при полученных повреждениях, водонапорная башня не подлежит восстановлению, необходимо установить новую башню, о чем заявлено в иске.

Факт некачественного выполнения ответчиком работ по муниципальному контракту установлен при разрешении спора и подтвержден совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе, актами обследования, фототаблицами, рецензией на первичное экспертное заключение, выводами повторной экспертизы.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

ООО «ТагМаш» выявленные недостатки в добровольном порядке не устранило.

Таким образом, требование Администрации об обязании ответчика произвести полную замену водонапорной башни подлежит удовлетворению.

Иск в части требований о взыскании убытков, понесенных Администрацией при осуществлении работ по подсоединению водоснабжающей сети к иному водоснабжающему источнику, в размере 9 270 руб. не подлежит удовлетворению в силу отсутствия доказательств проведения данного вида работ, обоснования необходимости их проведения, а также документов, свидетельствующих о несении данного вида затрат. Представитель истца в судебном заседании оставил разрешение данного требования на усмотрение суда без представления дополнительных доказательств в обоснование иска в данной части.

С учетом изложенного, при совокупности указанных выше обстоятельств суд второй инстанции находит заявленные исковые требования и доводы апелляционной жалобы обоснованными, а иск подлежащим частичному удовлетворению.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Основаниями для отмены обжалуемого решения являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного