Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.06.2015 по делу n А31-3263/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

10 июня 2015 года

Дело № А31-3263/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2015 года.      

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.

судей Малых Е.Г., Савельева А.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмыриной А.М.,

при участии в судебном заседании представителей сторон –

от истца – по доверенности Васечкиной А.Я.,

рассмотрев в судебном заседании, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Костромской области, апелляционную жалобу истца администрации Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтинского района Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 07.11.2014  по делу № А31-3263/2014, принятое судом в составе судьи Тетерина О.В.

по иску администрации Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтинского района Костромской области (ИНН: 4405008968, ОГРН: 1104405000325)

к обществу с ограниченной ответственностью «ТагМаш» (ИНН: 6154565964, ОГРН: 1106154001975)

об обязании произвести замену водонапорной башни, взыскании убытков,

установил:

администрация Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтинского района Костромской области  (далее – истец, Администрация) обратилось в Арбитражный суд Костромской области к обществу с ограниченной ответственностью «ТагМаш» (далее – ответчик, ООО «ТагМаш») с иском (с учетом уточнения) об обязании произвести замену водонапорной башни «Рожновского» в течение 30 календарных дней со дня вынесения решения судом, взыскании 9 270 руб. убытков.

Правовым основанием заявленных требований истец указал статьи 15, 309, 310, 393, 526, 721, 722, 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 07.11.2014 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворить иск в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнение к ней истец указал, что заключение эксперта не является особым доказательством и должно оцениваться по общим правилам оценки доказательств. Представленное заключение основывается только на возможных нарушениях эксплуатации водонапорной башни. Однако, в экспертном заключении имеется ряд противоречий. Вывод эксперта об усталости металла основан на фотоматериалах, не соответствующих требованиям, предъявляемым к доказательствам. При исследовании должны применяться измерительные средства, прошедшие проверку и внесенные в реестр средств измерений. Использованные фотоматериалы под № 8, 9, 12 противоречат фотоматериалам, приведенным в экспертизе под № 6. Замеры толщины ледяной теплоизоляции вызывают сомнение, так как не подтверждены фотофиксацией и актом обследования от 22.02.2014. В экспертизе не установлена причинно-следственная связь накопления усталости.

Экспертом не проведены расчет нагрузок, не посчитаны фактические нагрузки. Судом не принята во внимание необходимость проведения корректировочного расчета. Ставит под сомнение объективность экспертного заключения в связи с тем, что представитель ответчика и эксперт прибыли для обследования на объект совместно и также отбыли вместе. Эксперт для дачи пояснений по экспертизе в судебное заседание не явился. Судом оставлено без рассмотрения ходатайство истца об отложении судебного заседания. Судом не дана надлежащая оценка представленной рецензии от 22.10.2014 № 83. Судом отклонено ходатайство о проведении повторной судебной экспертизе.

Ответчик ООО «ТагМаш» в отзыве на апелляционную жалобу указал, что судебной экспертизой и материалами дела подтверждено, что обрушение башни произошло вследствие нарушений правил эксплуатации по вине эксплуатирующей организации. В период эксплуатации башни каких-либо нареканий истец ООО «ТагМаш» не заявлял. Выводу рецензии не являются объективными. Заявляя ходатайство о проведении повторной экспертизы, истец не обосновал необходимость ее назначения, не опроверг выводов проведенной по делу экспертизы, не обеспечил возможность назначения экспертизы в соответствии с рекомендациями Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66.  Просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 07.11.2014 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Костромской области.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123, пунктами 3, 5 статьи 156, пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена в отсутствие неявившегося представителя ответчика.

Согласно материалам дела установлены следующие фактические обстоятельства.

20.12.2012 между истцом Администрацией и ответчиком ООО «ТагМаш» заключен муниципальный контракт № 014300026612000067-0268893-01 на выполнение работ по изготовлению, доставке и установке водонапорной башни «Рожновского» в населенном пункте д. Лаврове для водоснабжения д. Лаврово Пригородного сельского поселения муниципального района город Нерехта и Нерехтский район Костромской области.

Согласно пунктам 1.1, 1.2 муниципального контракта ООО «ТагМаш» обязался осуществить работы по изготовлению, доставке и установке водонапорной башни «Рожновского» в населенном пункте д. Лаврово для водоснабжения д.Лаврово Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтского района Костромской области. Подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в пункте 1.1 настоящего муниципального контракта в полном соответствии с техническим заданием, изложенным в локальной смете № 1, а заказчик обязуется оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего контракта.

Стоимость предусмотренных контрактом работ составила 612 000 руб. (пункт 3.1 контракта)

Согласно разделу 7 муниципального контракта гарантийный срок на выполненные работ составляет три года. Начало гарантийного срока начинает течение с момента подписания акта выполненных работ. Гарантия действительна при условии надлежащей эксплуатации башни.

Акт выполненных работ составлен 05.02.2013, работы приняты заказчиком без замечаний по объему и качеству.

В ходе эксплуатации водонапорной башни 22.02.2014 произошло ее полное обрушение. При осмотре муниципальной комиссией установлено, что башня в связи с переломом и падением полностью вышла из строя, дальнейшей эксплуатации не подлежит.

24.02.2014 Администрацией направлено письмо-претензия ООО «ТагМаш» с требованием замены башни в установленные контрактом сроки - 30 дней (пункт 7.2 контракта).

В связи с непредставлением ответа, 11.03.2014 Администрацией повторно было направлено письмо-претензия.

17.03.2014 на электронный адрес Администрации поступил ответ на претензию от 24.02.2014 с отказом от исполнения гарантийных обязательств. В целях предотвращения чрезвычайной ситуации, для осуществления водоснабжения в зимний период населения и объектов повышенной опасности - котельной д. Лавровы, Администрация вынуждена была понести убытки и осуществить работы по подсоединению водоснабжающей сети к иному водоснабжающему источнику на сумму 9 270 руб.

Полагая, что недостатки выполненных работ связаны с ненадлежащим качеством работ по договору, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В пункте 1 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Пунктом 1 статьи 754 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В силу части 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

При рассмотрении настоящего спора в суде первой инстанции была назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО «Межрегиональный центр судебных экспертиз и оценки».

Согласно заключения эксперта от 14.08.2014 № 002-14-С установлено, что деформация ствола водонапорной башни и отклонение от вертикальности не могло произойти в один момент, это происходило в течение некоторого времени. Эксплуатирующая организация должна была при первых же признаках остановить работу водонапорной башни, слить воду и не допустить образование внутри башни ледяной рубашки больше допустимых параметров. По типовому проекту допустимые размеры толщины ледяной теплоизоляции от 240 мм до 300. Фактически были допущены размеры от 340 мм до 870мм (Фото №№8,9). Из этого следует, что причиной разрушения водонапорной башни «Рожновского» является некорректная эксплуатация истцом. Восстановление водонапорной башни экономически нецелесообразно, стоимость восстановления не просчитывалась, так как вина подрядчика не установлена.

В свою очередь в оспаривание выводов эксперта истцом в материалы дела представлена рецензия от 22.10.2014 № 83, подготовленная ООО «Инженер Строитель», согласно выводов которой указано, что экспертом исследованы только возможности ненадлежащей эксплуатации башни по толщине внутреннего и наружного обледенения бака. Замеры толщины ледяной теплоизоляции не подтверждены фотофиксацией и актом обследования от 22.02.2014. Не указано, в чем конкретно выразилась неправильная некорректная эксплуатация водонапорной башни. Экспертом не исследованы конструкции башни на предмет качества изготовления и прочности характеристик материалов в соответствии с требованиями ГОСТа, не произведены замеры фактических величин крена ствола и величин деформаций, сравнение с допустимыми отклонениями от требований нормативных документов строительства и эксплуатации, не освидетельствовано должным образом место разрыва ствола и бака, состояние и размер сварных швов, прочности характеристики стали. Выводы эксперта о имеющим место «усталости металла» свидетельствует о неправильном выборе марки стали, что является дефектом изготовления и может служить причиной аварии. Выводы эксперта не имеют достаточной доказательной базы, не аргументированы, без расчетов и ссылок на нормативные документы строительства и эксплуатации.

Разрешая имеющийся спор по существу, арбитражный суд первой инстанции усмотрел в выводах данной рецензии от 22.10.2014 № 83 элементы ангажированности, о чем указал в обжалуемом судебном решении. При этом принял во внимание, что рецензия не является экспертным заключением, эксперт действовал по поручению истца в рамках заключенного между ними договора.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о проведении повторной экспертизы по настоящему делу, суд первой инстанции отклонил данное ходатайство виду отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при этом не усмотрел оснований не доверять заключению экспертов ООО «Межрегиональный центр судебных экспертиз и оценки», в том числе не выявил каких-либо противоречий между его описательной, исследовательской и резолютивной частями,  или заинтересованности экспертов в исходе рассматриваемого