Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.06.2015 по делу n А28-8302/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Изменить решение (ст.269 АПК)

жалобы ответчика, специалистом  не обнаружено расхождения в объемах предъявленных истцом к оплате работ по разборке покрытий полов из  подложки.

Выполнение данных работ надлежащими и достаточными доказательствами ответчиком не опровергнуто, в том числе с учетом письма ответчика от 03.06.2014 №01/1532 (т.1, л.д. 94), в котором ответчик не отрицает факт выполнения данных работ, однако, указывает на их выполнение, по его мнению, в меньшем объеме.

На основании пункта 1 статьи 734 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Сама по себе согласованная сторонами проектно-сметная документация не является доказательством, подтверждающим объемы фактически выполненных работ, поскольку лишь содержит в себе предполагаемые объем и стоимость работ, которые предстоит выполнить подрядчику в рамках договора.

Таким образом, исследование представленных сторонами доказательств произведено арбитражным судом надлежащим образом. Этим доказательствам дана надлежащая правовая оценка, поэтому оснований для отмены решения арбитражного суда по приведенным в жалобе ответчика доводам не имеется.

Доводы апелляционной жалобы истца о несогласии с принятым согласно экспертному заключению от 07.08.2014 объемом работ и применяемых расценок со ссылкой на письма ответчика, ведомость работ от 15.07.2014, экспертное заключение №201409101, приняты во внимание апелляционным судом быть не могут, поскольку в силу пунктов 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» даже наличие подписанных без замечаний актов приемки выполненных работ не лишает заказчика права оспаривать объем, стоимость и качество выполненных работ.

Экспертное заключение от 07.08.2014 не содержит противоречий в выводах эксперта, подготовлено специалистом, обладающим необходимой квалификацией, содержит исследовательскую часть, его выводы обоснованы специалистом, приведены необходимые расчеты.

Экспертное заключение №201409101 не может быть принято во внимание судом в связи с указанными выше причинами. Более того, в суд первой инстанции истцом представлены пояснения, в которых он ссылается на обнаруженные неточности в экспертном заключении №201409101.

В соответствии со статьями 9 и 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом. Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу статей 65 и 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле.

Истец, возражая против выводов заключения от 07.08.2014, доказательств, подтверждающих выполнение работ, включенных в акты, в полном объеме и надлежащего качества, суду не представил, о необходимости проведения по делу повторной либо дополнительной экспертизы не заявил.

Наличие арифметической ошибки при определении объемов выполненных работ по разборке теплой изоляции из ваты минеральной не подтверждается материалами дела, поскольку объем 4,43 кв.м. указан в сводной таблице в единице измерения 100 кв.м., следовательно, соответствует объему работ, учтенному в локальной смете 443 кв.м.

В связи с изложенным, возражения истца по содержанию заключения эксперта от 07.08.2014 признаются апелляционным судом несостоятельными.

 Также истцом было заявлено требование о взыскании неустойки, начисленной на основании пункта 9.2 договора за период с 28.04.2015 по 27.06.2014.

Пунктом 7.1.2 договора предусмотрена обязанность заказчика в течение 10 дней со дня получения актов выполненных работ  принять работы.

Пунктом 6.2.1 договора предусмотрена обязанность заказчика в течение 5 рабочих дней с даты подписания актов оплатить 90% стоимости работ. Оставшиеся 10 % стоимости выплачиваются заказчиком в течение 10 банковских дней с даты подписания акта КС-11 (пункт 6.2.2 договора).

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как следует из представленной в материалы дела переписки сторон, ответчик, не подписывая акты КС-2, выражал несогласие с объемами и стоимостью предъявленных истцом к оплате работ.

В силу положений пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» заказчик имеет право представлять суду возражения по объему и стоимости  предъявленных подрядчиком к оплате работ. Однако, наличие соответствующих возражений, не освобождает заказчика от обязанности оплатить фактически выполненные работы по согласованным ценам.

Таким образом, получив акты от 28.04.2014, от 28.05.2014, заказчик обязан был оплатить их в сроки, установленные договором, в той сумме, в которой возражения у него отсутствовали. Не исполняя данную обязанность, заказчик несет риск последствий, выраженный в возможности привлечения к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки.

Следовательно, с учетом положений пунктов 7.1.2, 6.2.2, 9.2 договора, принимая во внимание, что согласно акту от 28.04.2014 работы фактически выполнены на сумму 1 251 893 рубля 00 копеек, просрочка по оплате 90% от этой суммы (1 126 703 рубля 70 копеек) возникла с 24.05.2014 по 27.06.2014 (35 дней), а по акту от 28.05.2014 на сумму 828 209 рублей 00 копеек просрочка по оплате 90% (745 388 рублей 10 копеек) от этой суммы возникла с 21.06.2014 по 27.06.2014 (6 дней).

Рассчитанная таким образом неустойка составит 43 906 рублей 96 копеек (39 434 рубля 63 копейки по акту от 28.04.2014 и 4 472 рубля 33 копейки по акту от 28.05.2014).

В связи с вышеуказанным апелляционная жалоба истца подлежит удовлетворению в части, с ответчика полежит взысканию неустойка в размере  43 906 рублей 96 копеек. В удовлетворении остальной части требований о взыскании неустойки следует отказать.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа во взыскании неустойки.

В связи с изменением размера удовлетворенных требований, судебные расходы при рассмотрении дела в суде первой инстанции также подлежат перераспределению пропорционально удовлетворенным требованиям.

В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе ОАО «КРИК» относятся на заявителя. Расходы ООО «Атлант» по апелляционной жалобе подлежат пропорциональному распределению между сторонами в связи с частичным удовлетворением требований.

 Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 28.04.2015 на основании пункта 6 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации заявителю произведен зачет государственной пошлины в размере 3000 рублей 00 копеек возвращенной на основании справки Арбитражного суда Кировской области от 24.10.2014 о возврате государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 29.05.2013 №2057, в сумме 14 193 рубля 28 копеек,  в счет суммы государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Следовательно, в оставшейся незачтенной части государственной пошлины в сумме 11 193 рубля 28 копеек  заявителю подлежит выдаче новая справка на возврат государственной пошлины по аналогии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Атлант» удовлетворить частично.

Решение  Арбитражного суда Кировской области от 16.03.2015  по делу № А28-8302/2014 изменить в части отказа во взыскании неустойки, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции: «Взыскать с открытого акционерного общества «Кировская региональная ипотечная корпорация» (ИНН: 4345054639, ОГРН: 1034316521931) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Атлант» (ИНН: 4329000682, ОГРН: 1024301079659) 2 080 102 (два миллиона восемьдесят тысяч сто два) рубля долга, 43 906 (сорок три тысячи девятьсот шесть) рублей 96 копеек неустойки, 67 391 (шестьдесят семь тысяч триста девяносто один) рубль 71 копейку судебных расходов, в остальной части иска отказать».

В части возврата обществу с ограниченной ответственностью «Атлант» государственной пошлины из федерального бюджета в сумме 62,82 (шестьдесят два) рубля 82 копейки решение оставить без изменения.

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Кировская региональная ипотечная корпорация»  оставить без удовлетворения.

Выдать открытому акционерному обществу «Кировская региональная ипотечная корпорация» справку на возврат государственной пошлины в сумме 11 193 (одиннадцать тысяч сто девяносто три) рубля 28 копеек, уплаченной по платежному поручению от 29.05.2013 №2057.

Взыскать с открытого акционерного общества «Кировская региональная ипотечная корпорация» (ИНН: 4345054639, ОГРН: 1034316521931) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Атлант» (ИНН: 4329000682, ОГРН: 1024301079659) 2333 (две тысячи триста тридцать три) рубля 04 копейки расходов по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий                                      

А.Б. Савельев

Судьи                         

Е.Г. Малых

С.Г. Полякова