Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.06.2015 по делу n А28-8302/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Изменить решение (ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

05 июня 2015 года

Дело № А28-8302/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2015 года.      

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Зырянова К.В., действующего на основании доверенности от 20.08.2014, Шикалова С.А., действующего на основании доверенности  от 20.08.2014,

представителя ответчика – Вылегжаниной Е.В., действующего на основании доверенности от  15.01.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества «Кировская региональная ипотечная корпорация», общества с ограниченной ответственностью «Атлант»

на решение  Арбитражного суда Кировской области от 16.03.2015  по делу № А28-8302/2014, принятое судом в составе судьи Прозоровой Е.Ю.,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Атлант» (ИНН: 4329000682, ОГРН: 1024301079659)

к открытому акционерному обществу «Кировская региональная ипотечная корпорация» (ИНН: 4345054639, ОГРН: 1034316521931)

о взыскании 2 743 771 рубля 92 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Атлант» (далее – истец, ООО «Атлант» обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Кировской области к открытому акционерному обществу «Кировская региональная ипотечная корпорация» (далее – ответчик, ОАО «КРИК») о взыскании задолженности по договору подряда от 14.04.2014 №32/2014, в том числе 2 618 128 рублей 00 копеек долга, 113 079 рублей 53 копейки неустойки, начисленной за период с 28.04.2014 по 27.06.2014.

Решением Арбитражного суда Кировской области от  16.03.2015 исковые  требования удовлетворены частично в сумме 2 080 102 рубля 00 копеек долга, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ОАО «КРИК», ООО «Атлант» с принятым решением суда не согласны, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами.

ООО «Атлант» в апелляционной жалобе просит отменить решение суда от 16.03.2015 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы заявитель указывает, что в случае оспаривания заказчиком объема и стоимости выполненных работ на нем лежит обязанность по оплате работ в неоспариваемой части, в связи с чем, истец полагает правомерным начисление неустойки в соответствии с пунктом 9.2 договора подряда от 14.04.2014 №32/2014. Кроме того, заявитель считает, что судом не приняты во внимание многочисленные доказательства, опровергающие выводы эксперта ООО «КЭСО», изложенные в заключении от 07.08.2014 №ЭЗ-236/0708. Истец полагает, что объемы и стоимость фактически выполненных работ подтверждается проектно-сметной документацией, согласованной ответчиком. Более подробно доводы истца изложены в апелляционной жалобе.

ОАО «КРИК» в апелляционной жалобе просит решение суда от 16.03.2015 отменить, и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ОАО «КРИК» указывает, что экспертное заключение ООО «КЭСО» от 07.08.2014 №ЭЗ-236/0708 содержит противоречия, что свидетельствует о невозможности его принятия в качестве единственного доказательства. Так, в экспертом заключении указано, что истцом выполнены работы по разборке покрытий полов из подложки, указанные в акте от 28.04.2014 №1, однако, подложка на момент проведения работ отсутствовала.

Представитель ОАО «КРИК» ходатайствовал об отложении судебного заседания, указав на позднее ознакомление с апелляционной жалобой истца.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев указанное ходатайство, в его удовлетворении отказал, исходя из отсутствия оснований, предусмотренных ст. 158 АПК РФ, поскольку указанные ответчиком обстоятельства не свидетельствуют об уважительности причин для такого отложения.

 Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,  14.04.2014 между ОАО «КРИК»  (заказчик)  и  ООО  «Атлант»  (подрядчик) заключен договор строительного подряда № 32/2014 (далее - договор), по условиям которого подрядчик  принял  обязательство  выполнить строительно-монтажные  работы  «Перепланировка  нежилых  помещений  в  жилые помещения квартир по адресу: Кировская область, г.Слободской, ул.Корто, 14». Содержание,  объем  работ  и  сроки  выполнения  указаны  в  проектно-сметной документации  и  календарном  плане  (п.1.2 договора).

В силу пункта 6.1 договора цена  является  твердой  и составляет 43 400 000  рублей.

Оплата работ производится в следующем порядке: заказчик в течение 5 рабочих дней  после  подписания  сторонами  ежемесячных  актов  сдачи-приемки  работ  формы КС-2  и  КС-3  и  предоставления  подрядчиком  счета  на  оплату  оплачивает  90% стоимости выполненных по актам работ, оставшиеся 10% оплачиваются заказчиком в течение  10  банковских  дней  с  даты  подписания  акта  о  приемке  законченного строительством объекта формы КС-11. 

Согласно пункту 3.2.14 договора сдача-приемка работ производится ежемесячно путем подписания актов формы КС-2  и  справок  формы  КС-3  с  передачей  соответствующей  исполнительной документацией. 

Подрядчик  предоставляет  вышеуказанные документы  заказчику,  а  заказчик  в  течение  10  рабочих  дней  со  дня  их  получения  с участием  подрядчика  производит  приемку  работ,  либо  направляет  подрядчику мотивированных  отказ  от  приемки  работ  по  почте  либо  нарочно.  После  получения подрядчиком  мотивированного  отказа,  в  течение  5  рабочих  дней  сторонами составляется  двухсторонний  акт  с  указанием  недостатков  и  сроков  их  устранения (раздел 7 договора).

В соответствии с пунктом 7.4 договора при  досрочном  прекращении  работ  по  договору  заказчик  обязан  принять выполненные работы по степени их готовности на дату прекращения работ и оплатить их стоимость (за вычетом предоплаты).

Объект  считается принятым  со  дня  подписания  сторонами  акта  приемки законченного строительством объекта формы КС-11 (пункт 7.6 договора).

В  случае  несвоевременной  оплаты  работ  подрядчику  заказчик  обязуется уплатить пени  в  размере  0,1%  от  стоимости  несвоевременно  оплаченных  работ, за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора (п.9.2 договора).

Во исполнение принятых на себя по договору обязательств, истец выполнил часть работ, предусмотренных договором, в подтверждение чего в материалы дела представлены акты КС-2 от 28.04.2014 №1 на сумму 1 482 730 рублей, от 28.05.2014 №1 1 135 398 рублей (подписаны только со стороны истца), справки КС-3, счета на оплату.

Получив  акты  КС-2  от  28.04.2014  и  от  28.05.2014,  заказчик  заявил  о  наличии недостатков  в  выполненных  работах:  выполнение  подготовительных  и  демонтажных работ не в полном объеме, неправильное применение расценок (письма от 05.05.2014, 21.05.2014, от 02.06.2014, 03.06.2014, 04.06.2014, 10.06.2014 от 17.06.2014, 23.06.2014)

В связи с выявлением в представленной проектно-сметной документации существенных недостатков, препятствующих дальнейшему выполнению работ, ООО «Аталан» направило ОАО «КРИК» уведомление об отказе от исполнения договора подряда от 27.06.2014 (т.1, л.д. 40) и требование об оплате фактически выполненных работ. Уведомление получено ответчиком 10.07.2014 (т.1, л.д. 46).

В  материалы  дела  представлен  протокол от 10.07.2014 рабочего  совещания  по вопросам  сдачи и приемки выполненных работ на объекте «Перепланировка нежилых помещений в жилые помещения квартир по адресу: Кировская область, г. Слободской, ул. Корто, д.14» с участием представителей заказчика, подрядчика, представителей КОГКУ «УКС», КОГБУ «РЦЦС», проектной организации ООО «Академия-Строй», представителя управления по делам ГО, ЧС, ЖКХ администрации МО  «Город Слободской».

По результатам рассмотрения вопросов принято решение -  ООО  «Атлант»  привести  акты  выполненных  работ  в  соответствие  с фактически выполненными видами и объемами работ; возобновить работы на объекте, заказчику подготовить дополнительную смету по объемной ведомости на усиление и временное  раскрепление  балки  перекрытия  и обеспечить  подрядчика  технической документацией с вносимыми изменениями.

  Впоследствии  заказчик  для  определения  фактического  объема  и  стоимости выполненных  подрядчиком  работ  провел  независимую  экспертизу  ООО  «Кировская экспертно-строительная организация», о проведении которой подрядчик был извещен телеграммой от 24.07.2014 (т.1, л.д. 105, 106).

  Согласно заключению эксперта № ЭЗ-236/0708 от 07.08.2014 стоимость работ, указанных  подрядчиком  в  актах  от  28.04.2014  и  от  28.05.2014,  но  фактически невыполненных составляет 538 026 рублей, стоимость выполненных работ составляет 2 080 102 рубля.

  В  ходе  судебного  разбирательства  по  ходатайству  сторон  судом  назначена судебная  экспертиза  в  ООО    Центр  комплексной  оценки  «Независимая  экспертиза» (эксперт Малых Е.Г) по определению фактического объема и стоимости выполненных подрядчиком работ.

В  экспертном  заключении  №  201409101  от  16.01.2015  эксперт  Малых  Е.Г. указала, что на момент проведения осмотра 18.12.2014 строительно-монтажные работы на  объекте  подошли  к  стадии  завершения,  поэтому  проверить  в  полном  объеме выполненные ООО «Атлант» работы и их точный объем не представляется возможным. В  связи  с  чем,  объемы  выполненных  работ  принимаются  по  локальным  сметам  № 01/13, 02/13, 03/13, 10/13, 06/13, исходя из сопоставления предъявленных подрядчиком работ  по  актам  КС-2  от  28.04.2014  и  от  28.05.2014,  переписки  между  сторонами, ведомости  работ  от  15.07.2014.  При  изучении  актов  КС-2  выявлено  двойное предъявление  к  оплате  затрат  на  временные  здания  и  сооружения;  использование подрядчиком понижающего коэффициента не соответствующего  понижающему коэффициенту  торгов.  Стоимость  выполненных  ООО  «Атлант»  работ  составила 2 197 128 рублей. 

Отсутствие оплаты за выполненные по договору и предъявленные согласно актам КС-2 работы явилось для истца основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (в частности, строительный подряд) положения, предусмотренные параграфом 1, применяются, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

 В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Во исполнение условий договора истцом частично выполнены предусмотренные им работы, предъявлены ответчику для приятия и оплаты.

Для проверки объемов и стоимости работ, предъявленных истцом в актах от 28.04.2014, 28.05.2014, ответчик обратился в общество с ограниченной ответственностью «Кировская Экспертно-Строительная Организация», которым было составлено заключение эксперта от 07.08.2014 №ЭЗ-236/0708.

Проанализировав данное экспертное заключение в совокупности с иными представленными в дело доказательствами (переписка сторон, заключение №201409101) по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данное заключение в наибольшей степени обладает признаками достоверности и достаточности для целей определения фактически выполненных объемов и стоимости подлежащих оплате работ.

Следует отметить, что экспертное заключение №201409101 выполнялось в период, когда строительно-монтажные работы на объекте подошли к стадии завершения. В связи с чем, как указано самим экспертом проверить в полном объеме выполненные работы, определить их точный объем не представляется возможным. На странице 11 экспертного заключения№201409101 указано, что объемы выполненных работ приняты экспертом по локальным сметам, с учетом актов КС-2 и переписки сторон.

Вместе с тем, локальная смета – документ, определяющий объем работ, выполнение которых предусматривается, однако, он не является документов, подтверждающим фактическое выполнение работ. Оценка доказательств, представленных суду, является его прерогативой.

Таким образом, судом первой инстанции дал правильную оценку доказательственной силы заключения №201409101 .

Вместе с тем, заключение от 07.08.2014, представленное ответчиком составлено по результатам натурного осмотра выполненных работ на дату, наиболее приближенную к времени сдачи работ заказчику, по результатам проведения замеров. На проведение осмотра специалистом для обеспечения своих интересов истец  ответчиком приглашался.

Вопреки доводам апелляционной