Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.05.2015 по делу n А82-3894/2014. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК),Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

руководителем энергоснабжающей организации. При допуске в эксплуатацию узла учета потребителя после получения акта представитель энергоснабжающей организации пломбирует приборы узла тепловой энергии (п.7.4). Узел учета потребителя считается допущенным к ведению учета полученной тепловой энергии после подписания акта представителем энергоснабжающей организации и представителем потребителя (п.7.5). При этом данными правилами не предусмотрена возможность признания недействительным ранее утвержденного акта допуска узла учета тепловой энергии в эксплуатацию, в том числе, по причине неустранения в срок замечаний, зафиксированных в акте допуска.

Письмом от 28.10.2013 № 09/2349 МУП «Энергетик» сообщило директору ООО «Переславский технопарк», что доводы ООО «Офисный центр «Новопесковский» об оснащении объекта узлом учета тепловой энергии являются ошибочными и не соответствуют действительности, поскольку 29.12.2012 при составлении акта допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии по адресу: г.Переславль-Залесский, ул.Магистральная, д.20а, были указаны замечания, которые носят не рекомендательный характер, а являются обязательными к исполнению в установленный срок.

Действительно, 29.12.2012 при составлении акта допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии были указаны замечания, которые являются обязательными к исполнению в установленный срок; при повторной проверке 30.04.2013 установлено, что выявленные ранее недостатки не устранены в срок. Допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт.

Итак, в материалах дела имеются акты допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя, утвержденные МУП «Энергетик» за 2008, 2010 и 2012 годы,  согласно которым приборы узла учета тепловой энергии у потребителя на Объекте были допущены в эксплуатацию с замечаниями. Так, в акте 2012 года указано, что узел учета тепловой энергии допускается в эксплуатацию с 26.12.2012 по 01.10.2012, причем установлена опечатка в дате (следует читать: до 01.10.2013). Более того, в акте 2012 года указаны типы приборов, номера пломб и замечания, которые необходимо устранить до окончания отопительного сезона. При этом Объект принят ответчиком (ООО «Офисный центр «Новопесковский» (организация-получатель) по акту приема-передачи здания (сооружения) от 20.09.2012 № НТ000000039, подписанному с  ЗАО «Нево Табак» (организация-сдатчик).

Судом первой инстанции установлено, что согласно акту № 61 периодической проверки узла учета тепловой энергии у потребителя (абонента), подписанному ресурсоснабжающей организацией 30.04.2013, все средства измерения находятся в работоспособном состоянии, установленные пломбы не нарушены. Однако в акте содержатся отметки о том, что в противоречие предыдущему, вышеназванному акту за 2012 год узел учета не принят в эксплуатацию для расчетов за тепловую энергию, теплоноситель, потребленные в отопительный период по 01.10.2013, в связи с неустранением замечаний, указанных в акте допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии за предыдущий период, вследствие чего акт допуска считается недействительным.

Вместе с тем законодательством Российской Федерации не предусмотрена возможность признания недействительным ранее утвержденного акта допуска узла учета тепловой энергии в эксплуатацию, в том числе, по причине неустранения в срок замечаний, зафиксированных в акте допуска, притом, что акт № 61 содержит показания приборов учета узла на дату проверки (30.04.2013), согласно которым количество фактически потребленной тепловой энергии составляет 303, 92 Гкал.

Исследовав представленные в материалы дела Акты в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции неправомерно отклонил представленный ответчиком контррасчет объема тепловой энергии, основанный на показаниях приборов учета, являющихся расчетными для определения объема поставленной тепловой энергии и объема оказанных услуг по передаче тепловой энергии.

Данные выводы согласуются с выводами Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-18888/2014, который, отменяя постановление Девятого арбитражного апелляционного суда, указал на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств; установил, что указание в акте 2012 года даты окончания срока эксплуатации приборов учета - 01.10.2012 является опиской; при этом акт №61 содержит показания приборов учета узла на дату проверки (30.04.2013), согласно которым количество фактически потребленной тепловой энергии ответчиком, принятой по акту от 20.09.2012 № НТ000000039 в здание, расположенное по адресу: г. Переславль-Залесский, ул. Магистральная, 20А, составляет 303,92 ГКал.

При таких обстоятельствах, учитывая выводы суда кассационной инстанции по делу № А40-18888/2014, с Общества подлежит взысканию задолженность за поставленную тепловую энергию в размере 268 698 рублей 46 копеек и 412 452 рубля 14 копеек пеней, рассчитанных исходя из пункта 4.6 договора (0,5% от суммы задолженности за 307 дней просрочки).

Вместе с тем апелляционный суд обращает внимание на изменение позиции истца при взыскании пеней в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, а именно: первоначальный расчет пеней от суммы задолженности в 742867 рублей 00 копеек составил 813 439 рублей 36 копеек (т.1, л.д.20), затем истец самостоятельно уменьшил сумму пеней до 350 000 рублей.

Ответчик заявлял ходатайство о снижении неустойки до 13 485 рублей 33 копеек, рассчитав ее исходя из ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации.

Апелляционный суд соглашается с выводами Арбитражного суда Ярославской области о недоказанности истцом явной несоразмерности взыскиваемых пеней последствиям нарушения денежного обязательства. Кроме того, необходимо отметить следующее.

Действительно, в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд наделен правом уменьшить неустойку, если установит, что подлежащая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При этом суд в каждом конкретном случае, исходя из установленных по делу обстоятельств, определяет критерии такой несоразмерности.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Кодекса, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

Пунктом 42 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при решении вопроса об уменьшении неустойки критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом выраженных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 81) правовых позиций, характера просроченных ответчиком денежных обязательств, представленных ответчиком доводов и доказательств по делу наличие достаточных оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации апелляционный суд не усматривает, поскольку обязанность по представлению доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не исполнена.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 81) разъяснено, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

 В рассматриваемом споре истец произвел расчет неустойки первоначально по согласованному контрагентами договорному условию в размере 813439 рублей 36 копеек, а затем самостоятельно снизил ее до 350 000 рублей; при этом ответчик, заявив о несоразмерности неустойки, рассчитал ее равной сумме долга без НДС (227 710 рублей 56 копеек), что противоречит вышеизложенным гражданско-правовым нормам.

Апелляционный суд также считает необходимым отметить, что размер договорной неустойки исходя из суммы долга 268698 рублей 46 копеек составил 412 452 рубля 14 копеек, т.е. превышает сниженный истцом самостоятельно размер в 350 000 рублей, который тем самым улучшил положение ответчика.

На основании вышеизложенного решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.11.2014 подлежит отмене в части взыскания суммы основного долга и государственной пошлины в доход федерального бюджета по причине неполного выяснения судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, и оставлению без изменения в части взыскания неустойки, самостоятельно уменьшенной истцом.

Относительно обжалования определения суда от 27.02.2015 об отказе в пересмотре судебного акта по новым и/или вновь открывшимся обстоятельствам по делу № А82-3894/2014 суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии со статьей 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в настоящей главе.

Согласно части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями пересмотра судебных актов по правилам настоящей главы являются вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу; новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

Пунктом 1 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что новым обстоятельством является отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу.

Как разъяснено в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» (далее – постановление Пленума ВАС РФ № 52), при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела (пункт 3).

Пунктом 7 постановления Пленума ВАС РФ № 52 определено, что судебный акт может быть пересмотрен по новым обстоятельствам в связи с отменой судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа (пункт 1 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) только в том случае, если отмененные акты действительно послужили основанием для принятия судебного акта арбитражного суда по данному делу.

Вместе с тем судебные акты, которые принимались в рамках дела № А40-18888/14, не являлись основанием для принятия решения суда по настоящему делу. Существенные для рассмотрения настоящего дела обстоятельства (наличие договорных отношений между истцом и ответчиком, согласование нагрузок в договоре, по которым производился расчет истцом) были известны ответчику независимо от рассмотрения другого спора в арбитражном суде, имеющего иной предмет (взыскание услуг за передачу тепловой энергии), но аналогичный период. Более того, в рамках рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции доводы ответчика о необходимости расчета и определения объема поставленного энергоресурса по прибору учета оценены в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для пересмотра судебного акта по новым или вновь   открывшимся обстоятельствам апелляционный суд не усматривает, поскольку ответчиком одновременно подана апелляционная жалоба на решение суда по настоящему делу, доводы которой признаны судом обоснованными в части определения объема поставленной тепловой энергии по прибору учета, и решение суда в данной части отменено.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной