Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.02.2009 по делу n А29-8154/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

№ 1277 от 04.07.2007 была возвращена переплата в сумме 768 842 рубля 87 копеек на расчетный счет организации. Эти обстоятельства не опровергнуты налогоплательщиком. Таким образом, вся сумма переплаты по НДС, имевшая место в спорный период, была возвращена налогоплательщику. 

Доводы Общества об имевшей место переплате по НДС с октября 2006 по июль 2007 года противоречат материалам дела. На момент принятия решения имела место недоимка, что подтверждено материалами дела, представленный налоговым органом расчет пени по НДС за октябрь 2006 года по сроку уплаты 20.11.2006 свидетельствует о том, что по данным лицевого счета в искомый период за предприятием числилась недоимка по НДС, расчет пенни произведен с учетом состояния лицевого счета налогоплательщика (т.8, л.д. 61). В этой связи налоговым органом правомерно предложено ООО «Элекс-Авто» уплатить в бюджет недоимку по НДС за октябрь 2006 года и пени за основании статьи 75 Кодекса, за просрочку исполнения обязанности по уплате налога. За неуплату спорной суммы налога Общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации не привлекалось.                                                                                                                                                                                                                                                             

Заявитель жалобы считает, что имел право на налоговый вычет в 2007 году. Вместе с тем, Инспекцией проведена выездная проверка деятельности Общества по НДС за 2005,2006 годы, 2007 год проверкой охвачен не был, поэтому двойного взыскания налога, как считает налогоплательщик, в рассматриваемой ситуации не возникло.

Апелляционным судом не принимаются доводы заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции не исследован вопрос о законности отчуждения Обществом доли в завершенном строительством объекте Гусеву А.Б., поскольку в ходе проверки данный вопрос не исследовался. Применение Обществом вычета по НДС в октябре 2006 года по счету-фактуре, выставленному ЗАО «Ариадна» при реализации в адрес налогоплательщика комплекта панелей и конструкций автосалона признано налоговым органом неправомерным в связи с тем, что поставка товара состоялась в мае 2007 года.

Согласно абзацу шестому пункта 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, в том случае, когда доначисление налога обусловлено изменением налоговым органом юридической квалификации совершенных налогоплательщиком сделок или статуса и характера деятельности налогоплательщика, взыскание с организации-налогоплательщика доначисленных сумм может быть произведено только в судебном порядке.

Из решения Инспекции следует, что налоговый орган, признавая применение Обществом вычета по НДС в октябре 2006 года неправомерным,  не изменил  юридическую квалификацию совершенных налогоплательщиком сделок, регулирующих вопросы финансирования и строительства автосалона, отчуждения доли в завершенном строительством объекте и регистрации павильона по продаже автомобилей на Гусева А.Б..

Более того, судами по настоящему делу рассматривается вопрос о соответствии принятого Инспекцией решения закону, а не требования о взыскании налога в судебном порядке, в связи с этим ссылка заявителя жалобы на пункт 3 статьи 45 Кодекса несостоятельна.

Также апелляционным судом не принимается довод Общества о различном подходе в решении Инспекции к сходным нарушениям, допущенных налогоплательщиком при применении вычетов по НДС. Законность решения Инспекции от 14.08.2008 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности проверена Арбитражным судом Республики Коми только в части, в том числе судом рассматривался вопрос о правомерности доначисления НДС по взаимоотношениям с ЗАО «Ариада», в остальной части решение Инспекции Обществом не оспаривалось.

Доводы Общества о том, что в сложившейся ситуации налоговый орган должен был применить положения пункта 5 статьи 172 части второй Кодекса правомерно отклонены судом, так как заявителем не представлены доказательства, подтверждающие приобретение оборудования с целью выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления. Кроме того, в соответствии с указанной нормой права, вычеты сумм налога при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, производятся по мере уплаты в бюджет налога, исчисленного налогоплательщиком при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления в соответствии со статьей 173 Кодекса. При этом данная норма не содержит положений, позволяющих налогоплательщикам, выполняющим строительно-монтажные работы для собственного потребления, не соблюдать установленный законодателем в пункте 1 статьи 172 общий порядок применения вычетов по НДС.

При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба ООО «Элекс-Авто» в части требований по налогу на добавленную стоимость удовлетворению не подлежит.

2. В статье 41 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что в соответствии с настоящим Кодексом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговыми агентами при­знаются лица, на которых в соответствии с Налоговым Кодексом РФ воз­ложены обязанности по исчислению, удержание у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечис­лять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. Нало­говые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком (подпункт 1 пункта 3 и пункт 4 статьи 24 Налоговый кодекс Российской Федерации).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительств иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы (за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налог осуществляется в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Налогового кодекса Российской Федерации), обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом бы­ло установлено, что в 2006-2007 годах и январе 2008 года через кассу организации (проводка Дт 76.5 - Кт 50) исполнительным директором, а затем генеральным директором Общества Гусевым А.Б. получены денежные средства в сумме: 2 767 138 рублей 90 копеек, в том числе: в 2006 году  – 863 000 рублей; в 2007 году – 1 202 138 рублей 90 копеек; за январь 2008 года – 702 000 рублей. Из имеющихся в материалах дела копий расходных кассовых ордеров усматривается, что Гусеву А.Б. были выданы денежные средства, являющиеся выручкой Общества, полученной от оказания платных услуг населению для сдачи в банк (т. 6, л.д. 8-95). Также проверкой установлено, что полученные Гусевым А.Б. денежные средства для сдачи в банк, на счета Общества ни в одном из банков не поступили. Указанные выше обстоятельства Обществом не оспариваются.

Выдача и оформление подотчетных денежных сумм регулируется Порядком ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденным Решением Совета Директоров Центрального банка Российской Федерации от 22 сентября 1993 года № 40 (далее - Порядок).

Согласно пункту 11 Порядка организации имеют право выдавать под отчет наличные деньги: на хозяйственно-операционные и командировочные расходы;  операции по закупке товаров мелкооптовыми партиями; расходы экспедиций геолого-разведочных партий; расходы отдельных подразделений хозяйственных организаций, в том числе филиалов, не состоящих на самостоятельном балансе и находящихся вне района деятельности организаций. На иные расходы, не предусмотренные Порядком организации выдавать свои работникам наличные денежные средства не вправе.

Лица, получившие наличные деньги под отчет, обязаны не позднее трех рабочих дней по истечении срока, на который они выданы, или со дня возвращения их из командировки предъявить в бухгалтерию организации отчет об израсходованных суммах и произвести по ним окончательный расчет.

В судебном разбирательстве установлено, что Гусев А.Б. в спорном периоде свою обязанность о предоставлении отчета по полученным наличным денежным средствам из кассы Общества не исполнил.

Доводы Общества о том, что денежные средства выдавались Гусеву А.Б. для приобретения строительных материалов, не были подтверждены соответствующими доказательствами. По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом сделан вывод о недоказанности произведенных работником в интересах предприятия расходов по приобретению строительных материалов  у поставщика ООО «Рейтинг» (т. 1, л.д. 93-110). Эти обстоятельства не оспариваются и подтверждаются ООО «Элекс-Авто» в апелляционной жалобе.  Однако, Общество указывает, что спорные денежные средства возвращены Гусевым А.Б. в кассу предприятия после проведения проверки.

В протоколе судебного заедания Арбитражного суда Республики Коми от 10.12.2008 отражены пояснения представителей Общества о том, что денежные средства возвращены Гусевым А.Б. 30.09.208 в связи с «возникшей политической обстановкой, избранием депутатом» (т.9, л.д. 116). Однако документы, подтверждающие возврат Гусевым А.Б. суммы 2 767 138 рублей 90 копеек Обществу в материалах дела отсутствуют.

Все вышеуказанные обстоятельства, свидетельствующие о противоречивости позиции заявителя жалобы по данному вопросу, правомерно расценены судом первой инстанции как свидетельствующие о том, что спорные денежные средства в размере 2 767 138 рублей 90 копеек, полученные Гусевым А.Б. из кассы ООО «Элекс-Авто», находились в распоряжении с 2005 по 2008 год и являлись доходом Гусева А.Б. Указанные суммы полученного физическим лицом дохода не были включены в налоговую базу по НДФЛ, в результате чего  налоговым агентом ООО «Элекс-Авто» не был исчислен, удержан и перечислен в бюджет НДФЛ в размере 359 728 рублей, в том числе, за  2006 год – 112 190 рублей, за 2007 год -156 278 рублей, за январь 2008 года – 91 260 рублей.

Решением Инспекции от 14.08.2008 Общество привлечено к ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной статьей, неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

При этом ответственность налоговых агентов предусматривается за невыполнение ими публично-правовой обязанности по удержанию и (или) перечислению (неполному перечислению) в бюджет сумм налога на доходы физических лиц.

Разъясняя применение ответственности, предусмотренной в статье 123 Кодекса, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.02.2001 № 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (пункт 44) указал, что данное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, как удержание из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. При этом взыскание штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога налоговым агентом производится независимо от того, была ли соответствующая сумма удержана последним у налогоплательщика.

В данном случае применение налоговым органом ответственности по статье 123 Кодекса является обоснованным. Материалами дела подтверждается факт получения Гусевым А.Б. дохода в спорной сумме, кроме того, как установлено в ходе судебного разбирательства, Гусев А.Б. в проверяемом периоде являлся и является работником Общества – его директором.  При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что  Общество имело возможность исчислить и удержать НДФЛ из полученных Гусевым А.Б. доходов, при выплате заработной платы. Следовательно, за неисполнение обязанности налогового агента по удержанию и перечислению НДФЛ из полученных Гусевым А.Б. доходов, Общество правомерно привлечено к ответственности по статье 123 Кодекса.

В связи с этим, доводы апелляционной жалобы предприятия в данной части отклоняются судом второй инспекции.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Решение суда в части вывода по пеням, начисленным за несвоевременное перечисление НДФЛ, заявителем жалобы не оспаривается, возражений от лиц, участвующий в деле относительно проверки законности и обоснованности  решения суда первой инстанции в полном объеме, не поступало.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО «Элекс-Авто» у суда апелляционной инстанции не имеется.

Решение суда первой инстанции принято на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нормы материального права применены Арбитражным судом Республики Коми правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 пунктом 1 статьи 269 статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Коми от  15.12.2008 по делу № А29-8154/2008 в оспариваемой обществом части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Элекс-Авто"  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

Л.Н. Лобанова

Судьи