Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 по делу n А29-6274/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

                                                                           

            ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г.Киров, ул.Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

11 февраля 2009 года                                                      Дело №А29-6274/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Губиной Л.В.,

судей  Поляковой С.Г., Самуйлова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания Губиной Л.В.,

в отсутствие сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Северо-Западный Телеком»,

на решение арбитражного суда Республики Коми от 21 ноября 2008 года по делу №А29-6274/2008, принятое судом в составе судьи Понькина С.И.,

по иску открытого акционерного общества «Северо-Западный Телеком»

к обществу с ограниченной ответственностью «Ин-Вет»,

о взыскании долга, убытков и неустойки,

установил:

открытое акционерное общество «Северо-Западный Телеком» (далее – истец, ОАО «Северо-Западный Телеком», ОАО «СЗТ», заявитель) обратилось в арбитражный суд Республики Коми с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Ин-Вет» (далее – ответчик, ООО «Ин-Вет») о взыскании 2 632 руб. 83 коп. задолженности по оплате услуг связи по договору №1-745-235 от 01.01.2006 года, убытков в форме упущенной выгоды в размере 2 012 руб. 89 коп. и неустойки в размере  786 руб. 53 коп.

В суде первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования, просил взыскать неустойку в размере 549 руб. и убытки в размере 2012 руб. 89 коп.

Исковые требования основаны на статьях 309, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьях 44, 68 Федерального Закона от 07.07.2003 года №126-ФЗ «О связи», и мотивированы тем, что в период с апреля 2008 года по 30.06.2008 года ООО «Ин-Вет» получило услуги связи, но оплату произвело с просрочкой, убытки возникли в связи с приостановлением услуг связи по вине абонента.

В суде первой инстанции ответчик согласно отзыву исковые требования не признал.

Решением суда первой инстанции по данному делу от 21 ноября 2008 года исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Ин-Вет» в пользу ОАО «СЗТ» взыскано 702 руб. 05 коп., в том числе неустойка в размере 549 руб. 32 коп. и судебные расходы в размере 153 руб.50 коп. В удовлетворении 2 632 руб. 83 коп. задолженности по оплате услуг связи по договору №1-745-235 от 01.01.2006 года, убытков в форме упущенной выгоды в размере 2 012 руб. 89 коп., неустойки в размере 237 руб. 53 коп. отказано.

Суд первой инстанции при принятии решения руководствовался  статьями 781, 401, 15, 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 44 Федерального Закона от 07.07.2003 года №126-ФЗ «О связи», и исходил из того, что наличие просрочки в оплате по договору, подтверждается материалами дела, условия, предусмотренные пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют, в связи с чем, взыскал неустойку. Учитывая, что договором №1-745-235 от 01.01.2006 года и Законом «О связи» в случае нарушения абонентом обязательств по оплате услуг связи не установлено  право операторов связи на взыскание  убытков сверх неустойки, в удовлетворении требований о взыскании с ответчика убытков отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец ОАО «СЗТ» обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в иске и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований по взысканию убытков.

Заявитель с вынесенным решением суда первой инстанции не согласен, поскольку считает, что судом первой инстанции неправильно применена норма материального права, статья 394 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец в обоснование доводов жалобы указал, что неустойка является мерой ответственности за нарушение обязательства, а убытки это плата за сохранение за абонентом абонентской линии и абонентского номера. Кроме того заявитель полагает, что обязанность по возмещению убытков, возникших за период приостановления оказания услуг, установлена статьей 68 Федерального Закона от 07.07.2003 года №126-ФЗ «О связи», и размер убытков согласован в договоре от 01.01.2006 года.

ООО «Ин-Вет» в отзыве на жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Первоначально рассмотрение апелляционной жалобы назначалось на 09 час. 00 мин. 27.01.2009 года с объявлением перерыва в судебном заседании в порядке требований статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  до 13 час. 20 мин. 29.01.2009 года.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 29.01.2009 года судебное разбирательство отложено в силу требований статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на 08 час. 40 мин. 11.02.2009 года.

Распоряжением председателя второго судебного состава от 10.02.2009 года произведена замена судьи Тетервака А.В. на судью Самуйлова С.В.

Стороны, надлежащим образом извещенные о месте, времени и дате отложения рассмотрения апелляционной жалобы на 08 час. 40 мин. 11 февраля 2009 года, явку своих представителей не обеспечили.

В соответствии со статьями 156, 158, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена в отсутствие неявившегося представителя ответчика, с объявлением перерыва до 13 час. 20 мин. 29.01.2009 года, с отложением судебного заседания на 08 час. 40 мин. 11 февраля 2009 года в отсутствии сторон.

Законность вынесенного решения арбитражного суда Республики Коми от 21 ноября 2008 года по настоящему делу проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что со стороны ответчика возражений в силу требований вышеуказанной нормы Закона не поступило, апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу только в обжалуемой заявителем части по отказу во взыскании убытков.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.01.2006 года между ОАО «Северо-Западный Телеком» (оператор связи) и ООО «Ин-Вет» (абонент) заключен договор № 1-745-235 об оказании услуг связи юридическим лицам и физическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, согласно которому оператор связи оказывает ответчику услуги связи и выполняет работы, связанные с установкой и подключением оборудования, в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, Правилами оказания услуг связи, лицензиями, договором, а абонент оплачивает услуги и работы в соответствии с действующим на момент оказания услуг (выполнения работ) прейскурантом оператора связи.

Оператор связи имеет право приостановить оказание услуг абоненту в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг и установленных Федеральным законом «О связи», Правилами оказания услуг связи и договором, в том числе нарушения сроков оплаты услуг, до устранения нарушения, уведомив об этом абонента (пункт 3.1.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.4.1. договора ООО «Ин-Вет» обязалось вносить в полном объеме и в установленные договором сроки плату за услуги и работы.

В случае неоплате, неполной или несвоевременной оплаты оказанных услуг оператор связи имеет право потребовать у абонента оплаты неустойки в размере 1% стоимости неоплаченных, оплаченных не в полном объеме или несвоевременно оплаченных услуг телефонной связи за каждый день просрочки вплоть до дня погашения задолженности, но не более суммы, подлежащей оплате (пункт 5.4 договора).

В случаях, предусмотренных п. 3.1.1 договора, оператор связи имеет право потребовать возмещения причиненных оператору связи убытков в размере абонентской платы, начисленной за период приостановления оказания услуг (пункт 5.5 договора).

В силу пункта 2 приложения № 1 к договору абонент производит оплату услуг расчетного периода и предоплату на текущий расчетный период, исходя из размера среднемесячной стоимости услуг по прейскуранту оператора связи, действующему на момент оказания услуг, на основании выставляемых оператором связи счета и счета-фактуры посредством наличных и безналичных расчетов.

 В соответствии с пунктом 7 приложения № 1 к договору  оплата счета и счета - фактуры за услуги производится ответчиком в срок до 20 числа месяца, следующего за расчетным путем наличных или безналичных платежей.

Согласно пункту 2.3 приложения №2 к договору оплата местных телефонных соединений осуществляется с применением абонентской системы оплаты.

Конкретные условия оказания услуг отражены в приложении №2.1 Спецификациях №1,2,3 договора.

Согласно спецификации №3 на абонентский № 20184, выбран асимметричный доступ (ADSL), тарифный план «Спринт», по которому абонентская плата составляет 280 руб. в месяц.

Согласно выставленным счетам-фактурам задолженность за услуги связи составила: 2174 руб. 42 коп. (счет от 30.04.2008), 463 руб. 52 коп (счет от 31.01.2008).

04.04.2008 года истцом в адрес ответчика направлено уведомление № 1/187 с просьбой погашения образовавшейся задолженности.

Согласно платежным поручениям № 11 от 15.08.2008 года, № 259 от 29.08.2008 года, ответчик оплатил оказанные услуги связи с апреля по май 2008 года в сумме 2632 руб. 83 коп. и 396 руб. 83 коп (в том числе пеня 237 руб. 53 коп.) соответственно.

Учитывая наличие просрочки в оплате за оказанные услуги, истец просил взыскать неустойку в размере 549 руб. и убытки в размере 2012 руб. 89 коп.

Анализируя и оценивая представленные доказательства в их совокупности, апелляционный суд приходит к следующему.

В силу требований статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном данным Кодексом.

На основании пункта 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В статье 781 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.

По общему правилу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В силу пункта 3 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», в случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных настоящим Федеральным законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг связи, определенных условиями договора об оказании услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения.

Пунктом 118 постановления Правительства Российской Федерации от 18 мая 2005 года № 310 «Об утверждении правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи» предусмотрено, что в случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг телефонной связи и установленных Федеральным законом «О связи», настоящими Правилами и договором, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных абоненту услуг телефонной связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг телефонной связи до устранения нарушения, уведомив об этом абонента в письменной форме и с использованием средств связи оператора связи (автоинформатора).

Данное право ОАО «Северо-Западный Телеком» установлено и в пункте 3.1.1 договора № 1-745-235 об оказании услуг связи юридическим лицам и физическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность от 01.01.2006 года.

Истец приостанавливал оказание услуг связи, письменно уведомив 04.04.2008 года ООО «Ин-Вет» об этом, в связи с чем просил взыскать убытки в виде упущенной выгоды в размере 2012 руб. 89 коп. за период приостановления оказания услуг связи, указывая на отсутствие у оператора права распоряжения абонентской линией.

Правомерность приостановления оказания услуг не оспаривается ответчиком.

Свое право на взыскание убытков в размере абонентской платы истец мотивирует пунктом 5.5 договора и пунктом 7 статьи 68 Федерального закона «О связи».

Согласно пункту 7 статьи  68 названного Закона в случаях, предусмотренных пунктом 3 статьи 44 настоящего Федерального закона, пользователь услугами связи обязан возместить оператору связи причиненные  убытки.

Обязанность возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, предусмотрена также частью 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 11 Положения о государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 года №637 при наличии технической возможности осуществления оператором связи повременного учета продолжительности местных телефонных соединений (разговоров) устанавливаются следующие обязательные тарифные планы, предлагаемые оператором связи:

а) тарифный план с повременной системой оплаты, предусматривающий плату за предоставление местного телефонного соединения (разговора) в зависимости от его продолжительности и стоимости