Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.03.2015 по делу n А28-5752/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

23 марта 2015 года

Дело № А28-5752/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2015 года.     

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Савельева А.Б., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания   Бочаровой М.М.

при участии в судебном заседании:

представителя истца – Шишкина Р.Е.,  по  доверенности от 30.12.2014,

представителя ответчика – Семушина Н.П., генеральный директор, Шулаковой А.А., по  доверенности от 07.10.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РН-Архангельскнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 07.11.2014 и на дополнительное решение Арбитражного суда Кировской области от  27.11.2014 по делу № А28-5752/2014, принятое судом в составе судьи Пономаревой Е.Л.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "РН-Архангельскнефтепродукт" (ОГРН: 1052930017062;  ИНН: 2921009226)

к обществу с ограниченной ответственностью "Энергия-Строймеханизация" (ОГРН: 1084345007780; ИНН: 4345226172)

о взыскании 9 540 878 рублей 32 копеек

установил:

общество с ограниченной ответственностью «РН-Архангельскнефтепродукт» (далее – ООО «РН-Архангельскнефтепродукт», истец) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к обществу с ограниченной ответственностью "Энергия-Строймеханизация" (ОГРН: 1084345007780; ИНН: 4345226172) (далее – ООО "Энергия-Строймеханизация", ответчик) о взыскании 1 693 143 рублей  99 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда  от 29.08.2011  №1-ЭСМ,  а также 7 847 734 рублей 33 копеек стоимости некачественно выполненных работ по дополнительному соглашению от 15.10.2012  №4.

Решением  Арбитражного суда Кировской области от 07.11.2014  взыскано с ООО «Энергия-Строймеханизация» в пользу ООО «РН-Архангельскнефтепродукт»  190 345 рублей 68 копеек неустойки, а также 1 410 рублей 59 копеек расходов по уплате государственной пошлины; в остальной сумме иска отказано.

Дополнительным решением Арбитражного суда Кировской области от 27.11.2014 взыскано с ООО «РН-Архангельскнефтепродукт» в пользу ООО «Энергия-Строймеханизация» 48 000 рублей 00 копеек судебных расходов по оплате экспертизы.

ООО «РН-Архангельскнефтепродукт» с принятым решением  суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит  решение от 07.11.2014 и дополнительное решение от 27.11.2014 отменить, исковые требования удовлетворить: взыскать с ООО "Энергия-Строймеханизация" 1 693 143 рублей  99 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения работ в силу договора подряда  от 29.08.2011  № 1-ЭСМ,  а также 7 847 734 рубля 33 копейки стоимости некачественно выполненных работ по дополнительному соглашению от 15.10.2012  № 4.

По мнению заявителя жалобы,  решение  суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку нарушены нормы процессуального права – статьи 82, 86, 107,108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель жалобы указывает, что судебная экспертиза, назначенная определением суда первой инстанции от 03.07.2014, проведена с нарушениями норм процессуального законодательства; представленное в материалы дела заключение эксперта №00066/43-ЭТУ/14 от 19.09.2014 нельзя признать допустимым доказательством, т.к. оно не соответствует части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). Кроме того, заявитель жалобы ссылается на то, что им дважды заявлялись  ходатайства об исключении экспертного заключения из доказательств и назначении повторной судебной экспертизы.

Заявитель жалобы указывает, в том числе, что в нарушение требований пункта 4 части 2 статьи 86 АПК РФ в представленном в суд заключении ООО  «Инженерный консалтинговый центр «Промтехбезопасность» отсутствует запись о предупреждении эксперта в соответствии  с законодательством РФ об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. По мнению истца, основанием для проведения экспертизы послужил заключенный между экспертным учреждением и ответчиком договор, что указывает на наличие личных отношений между ответчиком и экспертным учреждением. В нарушение статьи 108 и части 2 статьи 109 АПК РФ денежные средства за проведение экспертизы ответчиком на депозитный счет арбитражного суда не вносились, они уплачены ответчиком непосредственно эксперту, минуя депозитный счет арбитражного суда, что не свидетельствует о независимости лица, привлеченного в качестве эксперта.

Также заявитель жалобы считает, что выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам; истец не согласен с выводом суда о том, что неустойка за просрочку выполнения работ подлежит начислению на сумму 1 464 197 рублей 53 копейки (составляет за 130 дней просрочки  190 345 рублей 68 копеек).

Истец считает ошибочным и не основанным на нормах права отказ во взыскании  181 316 рублей 37 копеек стоимости подтвержденных экспертом некачественных работ со ссылкой на отсутствие оплаты этих работ со стороны заказчика; полагает, что требования истца следует квалифицировать как требование об уменьшении соразмерно стоимости выполненных работ. Истец полагает, что выбрал надлежащий способ защиты.

Заявитель жалобы указывает также на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права статьи 51 АПК РФ, поскольку не привлечено в качестве третьего лица ООО «Техкранэкспертиза».

В отношении дополнительного решения  заявитель считает, что при отмене или изменении основного решения подлежит отмене и дополнительное решение.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель считает, что определение Арбитражного суда Кировской области от 03.07.2014 о назначении судебной экспертизы вынесено с нарушением правила о тайне совещания судей.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, считает, что оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы нет.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда  от 09.12.2014 о принятии апелляционной жалобы к производству судебное разбирательство назначено на 26 января 2014 года в 09 час. 00 мин.

ООО "РН-Архангельскнефтепродукт" 21.01.2015 заявило ходатайство о проведении повторной экспертизы. В ходе судебного заседания истец поддержал ходатайство о проведении повторной экспертизы. Протокольным определением от 26.01.2015 объявлен перерыв в судебном заседании на 02 февраля 2015 года на 16 час. 00 мин. В судебном заседании 02.02.2015 представитель истца поддержал заявленное ранее ходатайство с учетом дополнений.

В целях разрешения ходатайства о проведении повторной экспертизы, вызова в судебное заседание эксперта для дачи пояснений по экспертному заключению от 19.09.2014 № 00066/43Ф-ЭТУ/14 по гражданскому делу А28-5752/2014 Арбитражного суда Кировской области судебное разбирательство отложено на 05 марта 2015 года в 15 час. 00 мин.

В судебном заседании 05.03.2015 суд заслушал пояснения эксперта по экспертному заключению от 19.09.2014 № 00066/43Ф-ЭТУ/14 по гражданскому делу №А28-5752/2014 Арбитражного суда Кировской области, рассмотрел и отклонил ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы.

Для дополнительного выяснения и исследования обстоятельств дела суд отложил судебное разбирательство  на 16.03.2015 в 15 часов 15 минут.

Законность решения  Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором  подряда от 28.08.2011  №1-ЭСМ  подрядчик (ответчик) обязался выполнить капитальный и текущий ремонт объектов заказчика (истца), указанных в дополнительных соглашениях. 

Из протокола соглашения о договорной цене к дополнительному соглашению №4 следует, что объектом является резервуар вертикальный стальной  V-10000 куб.м  №34,  стоимость работ по его ремонту согласована в сумме 19 979 099 рублей 12 коп. 

Согласно графику производства ремонтных работ, являющемуся приложением к дополнительному соглашению №4, дата начала работ – 14.01.2013, дата окончания – 30.09.2013.

Условиями договора урегулирован порядок приемки выполненных работ, оплаты,  установлены условия по гарантии качества, по ответственности сторон и другие.

Впоследствии ответчик приступил к выполнению работ и частично работы выполнил, а заказчик принял результат работ, о чем сторонами были оформлены акты выполненных работ на 18 696 217 рублей 96 коп. (т.1 л.д.63 – 80).

Истец оплачивал принятые работы, производя резервирование (удержание) 10 процентов подлежащих уплате средств на основании пункта 6.3. договора.

В ходе исполнения договора заказчик осуществлял контроль за качеством ведения работ; так, представлена копия протокола совещания от 22.08.2013 (при участии представителя ответчика), где установлено наличие некоторых замечаний по качеству, признание таких замечаний подрядчиком, возложение на подрядчика обязанности по устранению дефектов на основании соответствующего плана до 20.09.2013 (л.д.10 – 11 т.2).

Истцу был представлен план мероприятий по устранению замечаний от 26.08.2013 №167 (т.2 л.д.17).

В надлежащие сроки подрядчик работы не завершил.

Письмом от 02.09.2013 ответчик уведомлял о завершении основных работ по демонтажу и монтажу днища резервуара, ремонту стенок и кровли, просил о проведении гидравлического испытания (т.1 л.д.83).

После проведения гидравлических испытаний ответчик направил истцу для утверждения акт гидравлического испытания (письмо от 27.09.2013 №187; т.1 л.д.84).

В материалы дела представлена копия технического отчета №ТКЭ-2013/0152, подготовленного специалистами ООО «Техкранэкспертиза» 13.09.2013 (т.1 л.д.88); заключение содержит выводы о несоответствии технического состояния резервуара обязательным требования (выявлены вмятины, углубления между валиками сварного шва, подрезы на уторной шве резервуара, несоответствие установленным требованиям размера наружной окрайки днища).

Претензией от 07.10.2013 истец требовал устранения дефектов, выявленных в техническом отчете  №ТКЭ-2013/0152 от 13.09.2013. В ответ подрядчик представил план производства работ по устранению недостатков (письмо от 09.10.2013 №202) и график производства работ (письмо от 09.10.2013 №203).

Письмом от 09.10.2013 истец сообщал ответчику о выявленном факте оставления строительной площадки.

Письмом от 23.01.2014 №02-10/65 истец заявил отказ от договора в одностороннем порядке; письмо получено адресатом 10.02.2014 года; с указанной даты истец считает договор расторгнутым. 

Считая, что ответчиком нарушены его права, ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ и  некачественное их выполнение, истец обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями  о взыскании пени по пункту 15.3 договора и о взыскании стоимости некачественно выполненных работ.

Суд первой инстанции, сославшись на заключение судебного эксперта (№00066/43Ф-ЭТУ/14 от 19.09.2014; эксперт Бигрин С.В., ООО «Инженерный консалтинговый центр «Промтехбезопасность», Кировский филиал), установил факты некачественного выполнения работ на сумму 181 316 рублей 37 коп., что не превысило сумму зарезервированных истцом средств, в связи с чем в иске о взыскании убытков отказал.

В части требования о взыскании пени за просрочку выполнения работ суд счел доказанным факт наличия просрочки в период с 01.10.2013 по 10.02.2014 и взыскал 190 345 рублей 68 коп. пени, начисленной по согласованной в договоре ставке на стоимость невыполненных в срок работ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

По пункту 3 той же статьи ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В данном случае договор между сторонами содержал условие о праве заказчика производить резервирование (удержание) части подлежащих уплате средств за выполненные работы (пункт 6.3 договора); заявитель не оспаривает факт реализации данного права. По данным ответчика, приведенным в справке от 17.09.2014  №151 (т.2 л.д.68), сумма зарезервированных средств составила 1 848 993 рубля 31 коп.

Поскольку иск предъявлен о взыскании убытков, составляющих стоимость некачественно выполненных работ, и истец при изложенных выше обстоятельствах не доказал факт оплаты за некачественно выполненные работы, то суд первой инстанции, установив со ссылкой на заключение эксперта факты некачественного выполнения работ на сумму 181 316 рублей 37 коп. (что не превышало сумму зарезервированных истцом средств), правомерно и обоснованно счел требование о взыскании убытков не подлежащим удовлетворению.

Доводы заявителя жалобы о недопустимости заключения эксперта Бигрина С.В. апелляционный суд отклоняет.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Порядок назначения и проведения экспертизы установлены статьями 82 – 87 АПК РФ, а также Федеральным